专业文章内容
静思劳舍198——事实劳动关系结束,用人单位是否应当支付经济补偿金?

1.事实劳动关系的概念和表现形式

1.1事实劳动关系的定义

事实劳动关系结束,用人单位是否应当支付经济补偿金?要回答这个问题,首先应当明确,什么是“事实劳动关系”?

    1.1.1  形成“事实劳动关系”的第一种情况

劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见中规定:“17. 用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系,而用人单位故意拖延不订立劳动合同,劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的,应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)的规定进行赔偿。”

因此,形成“事实劳动关系”的第一种情况是,用人单位与劳动者建立了用工管理关系,劳动者为用人单位工作,但用人单位未与劳动者签署书面的劳动合同。

    1.1.2  形成“事实劳动关系”的第二种情况

在劳动部办公厅《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》(劳办力字〔1992〕19号)(已失效)中规定:“根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第九条第二款‘劳动合同期限届满,应立即终止执行’的规定,劳动合同到期后,该合同所确定的劳动关系也就终止,企业与职工应及时办理终止或续订合同的手续。如果合同期满又没有续订,形成了事实上的劳动关系,这种劳动关系是不符合法律规定的,企业与职工应尽快补办终止或续订合同的手续”。

在劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)中规定:“14.有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。由此给劳动者造成损失的,该用人单位应当依法承担赔偿责任。”

在劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》(劳社厅函〔2001〕249号)中规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,用人单位未表示异议的,劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系,而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的,应认定为终止事实上的劳动关系”。

从上述规定可知,形成事实劳动关系的第二种情况是,劳动合同期限届满后,劳动者继续为用人单位工作,但用人单位未能与劳动者续订劳动合同的。

    1.1.3  与“事实劳动关系”类似的情况

《劳动合同法》第二十六条、第二十八条规定了劳动合同无效的情形以及劳动合同无效的情况下,劳动者付出劳动的,用人单位应当支付报酬的义务。根据“合同无效”的理论,合同无效的,自始无效,也就是说“合同无效”的情况下,相当于劳动者与用人单位未能签署书面的劳动合同,即本文第1.1.1条明确的形成“事实劳动关系”的第一种情形。

1.2 结论

综合上述1.1.1至1.1.3,可以概括出“事实劳动关系”的基本定义,“事实劳动关系”是指劳动者与用人单位之间建立了用工管理关系,但未能签署有效的书面劳动合同;如果未能签署书面劳动合同是发生在建立用工关系之初,则属于本文第1.1.1的情形;如果未能签署书面劳动合同是发生在上一份书面劳动合同被终止之后,则属于本文第1.1.2的情形;如果劳动者与用人单位签署了书面劳动合同,但该劳动合同被认定全部无效的,则属于本文第1.1.3的情形。

2.劳动合同无效的情况下,事实劳动关系因故结束,用人单位是否应当支付经济补偿金?

2.1劳动合同无效的原因系用人单位造成的,劳动者提出解除劳动合同的(也可以理解为劳动者提出结束劳动关系的,下同);

2.1.1 根据《劳动合同法》第二十六条第一款、第二十八条第一款第五项、第四十六条第一款第一项之规定,用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效;在此情况下,劳动者以此为由提出解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

2.1.2 此处需要注意的是,劳动者必须明确解除劳动合同或结束劳动关系的原因是由于用人单位未能与其签署书面劳动合同,若劳动者仅仅是书面通知用人单位终止劳动关系而未明确法律依据的,则将被认定为劳动者自行辞职,在此情况下,用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。

2.劳动合同无效的原因系用人单位造成的,用人单位提出解除劳动合同的(也可以理解为结束劳动关系,下同);

笔者认为要考虑两种不同的情况,第一种情况是,用人单位提出解除劳动合同,而劳动者也同意解除的;第二种情况是,劳动者不同意解除的。

对于第一种情况,应当适用《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项之规定,属于用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情况,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

对于第二种情况,若用人单位解除劳动合同没有正当理由,用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金,即双倍的经济补偿金。理由是,《劳动合同法》第四十八条明确要求,用人单位解除、终止劳动合同的应当符合法律规定。若用人单位无法证明解除、终止行为是依据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规之要求的,属于“违法解除”,根据《劳动合同法》第四十七条及第八十七条之规定,用人单位违法解除的,劳动者有权要求继续履行原劳动合同,劳动者不要求继续履行或原劳动合同无法继续履行的,用人单位应当按照双倍的经济补偿金标准向劳动者支付赔偿金。

需要思考的是,现实中,用人单位解除劳动合同或终止劳动关系的理由,是非常多样的,有些理由是符合《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》相应规定的,例如:1)用人单位主张劳动者不愿意补签一份有效的劳动合同;2)劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形;3)用人单位主张根据《劳动合同法》第四十条、四十一条解除劳动合同;4)用人单位主张根据《劳动合同法》第四十四条第一款第(四)项、第(五)项终止劳动合同。

对于上述四种情况,笔者认为用人单位有正当理由与劳动者解除劳动合同,相应的解除行为不应当被认定为“违法解除”,用人单位是否应当支付经济补偿金,应当根据具体理由决定,如果是第2)种情况的,则用人单位无须向劳动者支付经济补偿金;如果是第1)、3)、4)种情况的,用人单位应当支付经济补偿金。

笔者的理由是,《劳动合同法》第二十八条规定,劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。因此,劳动合同的效力,不影响用人单位向劳动者支付劳动报酬,影响劳动报酬的因素是劳动者是否提供了劳动。同理,即便劳动合同无效,在无效劳动合同的履行期间,用人单位与劳动者的法律关系及权利义务与签署了有效劳动合同的劳动者与用人单位之间的法律关系及权利义务,本质上并无不同。劳动者依然应当服从用人单位的日常管理,劳动者付出劳动的,用人单位应当参照劳动合同的标准支付劳动报酬。当劳动者发生严重违纪的,用人单位自然也有权根据劳动纪律、规章制度对其进行惩戒。劳动合同的无效,不应当使得劳动者存在超脱于普通劳动者的特殊地位和权利,否则会影响到用人单位的正常生产经营,损害用人单位和其他劳动者的利益。同样地,如果出现一些情况,使得用人单位不得不做出解除劳动合同或终止劳动关系的决定的,例如:履行劳动合同的客观情况发生了重大变化致使劳动合同无法继续履行的;劳动者自身无法胜任工;用人单位存在严重经济亏损;用人单位被吊销营业执照;用人单位准备提前解散的,在这些情况下,显然应当允许用人单位做出解除劳动合同或终止劳动关系的决定,即便劳动合同是由于用人单位之原因而无效的。既然《劳动合同法》明确在这些情况下用人单位可以解除劳动合同,就不应当由于劳动合同的无效而认定用人单位的解除违法,用人单位在有正当理由解除的情况下仅应当支付经济补偿金甚至无须支付(第三十九条)。

结合2.1、2.2的看法,若劳动合同是由于用人单位之原因而无效的,劳动者以此为由提出解除劳动合同或结束劳动关系,但用人单位有证据证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条情形的,是否仍然应当向劳动者支付经济补偿金?

笔者认为,一旦用人单位以上述理由拒绝支付经济补偿金,则由仲裁、法院认定解除行为是否合法。然而,由于劳动合同的解除是由劳动者做出的,故仲裁、法院在认定时仅应当审查劳动合同是否无效以及无效是否是用人单位的原因造成的这两点而已,用人单位的任何抗辩,都不应当成为仲裁和法院审查的争议焦点,在此情况下,用人单位被裁决或判决支付经济补偿金的可能性远远高于抗辩成立的可能性。这与前述2.2条的情况是不一样的,在2.2条的情况下,由于解除行为是用人单位做出的,仲裁和法院必须考虑用人单位的解除理由以及所依据的事实是否存在。

2.3劳动合同无效的原因系劳动者造成的,劳动者提出解除劳动合同的(也可以理解为结束劳动关系,下同);

由于劳动者无论做出何种行为,都无需向用人单位支付经济补偿金,故此种情况下,需要考虑的是劳动者应当承担何种责任。笔者认为,根据《劳动合同法》第八十六条之规定,因劳动者之原因导致劳动合同无效的,劳动者应当向用人单位赔偿损失(若有)。又因为《劳动合同法》第三十八条仅规定了,当用人单位之原因导致劳动合同无效时,劳动者有权解除;故若劳动者在自身原因导致劳动合同无效时,解除劳动合同的,属于违法解除劳动合同的行为,根据《劳动合同法》第九十条的规定,劳动者应当向用人单位赔偿损失(若有)。

2.4 劳动合同无效的原因系劳动者造成的,用人单位提出解除劳动合同的(也可以理解为结束劳动关系,下同);

2.4.1 根据《劳动合同法》第三十九条第一款第五项的规定,在此情况下,用人单位有权解除劳动合同且无需支付经济补偿金。

2.4.2 若劳动合同无效的原因系劳动者造成的,但劳动者有证据证明用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形的,用人单位根据《劳动合同法》第三十九条或劳动者根据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同的,用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金?

笔者认为,同上述2.2的看法,如果解除行为是由用人单位做出的,则用人单位无须支付经济补偿金;反之,若解除行为是由劳动者做出的,则用人单位应当支付经济补偿金,劳动合同的无效本身不应当使得用人单位有权对劳动者施加任何《劳动法》及《劳动合同法》所禁止的行为。

3.用人单位在用工之初或劳动合同期满后,未能与劳动者签署书面劳动合同,双方事实劳动关系因故结束,用人单位是否应当支付经济补偿金?

3.1 用人单位在用工之初未与劳动者签署书面劳动合同的情况

根据《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第五条之规定,用人单位在用工之日起一个月内,应当与劳动者订立书面劳动合同;在这一个月内,如果劳动者拒绝订立的,用人单位有权终止劳动关系并无需支付经济补偿金;反之,根据《劳动合同法实施条例》第六条之规定,若用人单位未能在一个月内与劳动者订立书面劳动合同的,则用人单位应当与劳动者协商补签书面劳动合同,劳动者拒绝后,用人单位终止劳动关系的,应当支付经济补偿金。

这里需要注意的是,若用人单位未能在一个月内与劳动者订立书面劳动合同,又没有与劳动者协商补签书面劳动合同而直接终止劳动关系的,用人单位是否应当根据《劳动合同法》第四十八条之规定,向劳动者支付赔偿金?

如前2.2条所述,笔者认为,是否应当支付赔偿金取决于用人单位终止劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》的相关规定,若用人单位有证据证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形的,或者用人单位的终止决定是依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条的,那么用人单位无须向劳动者支付赔偿金,而只需要支付经济补偿金甚至无须支付(第三十九条)。

还有一个需要注意的问题是,《劳动合同法实施条例》第六条中的“与劳动者补订书面劳动合同”是否需要用人单位举证证明,向劳动者提供的书面劳动合同与现有的岗位、工资水准基本一致?笔者认为,用人单位显然是有这个举证责任的,这个法条的初衷就是让劳动者有权利选择是否与用人单位补订书面劳动合同,若劳动者选择补订,则补订的劳动合同必须是与劳动者现有的岗位、工资水准等基本一致的,只有这样,补订劳动合同才真正对劳动者有利且有意义,若允许用人单位向劳动者提供一份严重低于现有工资水平的劳动合同,劳动者只能拒绝从而丧失了选择补订的权利,这显然违背了法条的本意。

3.2用人单位在劳动合同期满后未与劳动者签署书面劳动合同的情况

此类情况与上述3.1基本一致,但有一个问题值得注意:《劳动合同法实施条例》规定用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的,应当与劳动者补订书面劳动合同。此处“一个月”的宽限期是否同样适用于劳动合同期限届满未能续签的情况?若劳动者在劳动合同期满后一个月内,不愿意与用人单位签署劳动合同,用人单位是否有权终止劳动关系而无需支付经济补偿金?这个问题直接决定了用人单位的人事管理节点,到底是在劳动合同期满前就应当与劳动者将后面一份劳动合同签署完毕,还是可以等到期限届满后的一个月内签署?

关于这个问题,经过笔者查询,发现除北京市外,全国绝大部分省份的法院认为“一个月”的宽限期同样适用于劳动合同期限届满的情况。北京市则要求用人单位在劳动合同期限届满前30日内将续签合同订立完毕,否则一旦劳动合同的期限届满,用人单位未能签署劳动合同却仍然使用劳动者的,哪怕在届满后只使用了一天,也需要向劳动者支付经济补偿金。

4.《劳动合同法》实施前,用人单位结束事实劳动关系是否应当支付经济补偿金?

在2008年1月1日《劳动合同法》实施前,关于此问题的法律依据主要有:劳动和社会保障部办公厅关于《对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》;最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 ;劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知;劳动和社会保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》。从保护力度来看,原有规定对用人单位随意终止事实劳动关系的惩戒力度不大,用人单位在事实劳动关系的情况下,得以任意结束劳动关系,却至多只需要支付经济补偿金而已。《劳动合同法》的实施大大改善了这一问题,前面2、3部分已提到,在此不再赘述。