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众所周知，自2017年以来，金融监管部门频发监管文件，试图对日趋复杂的金融产品架构设计进行“穿透式”监管，以期消除制度套利，降低系统性金融风险。另一方面，为呼应金融监管的趋势，最高人民法院于2017年8月4日印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发[2017]22号）中也明确“遵循金融规律，依法审理金融案件。以金融服务实体经济为价值本源，依法审理各类金融案件。对于能够实际降低交易成本，实现普惠金融，合法合规的金融交易模式依法予以保护。对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。”
在此背景下，最高人民法院最近发布的（2017）最高法民终41号案 [i] 以《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）确立的“通谋虚伪表示” 制度为依据，直接否定了表面形式合法的票据贴现、票据背书流转的法律效力，将当事人各方的整体票据交易行为安排认定为“名为票据转让，实为借贷”的法律关系，并以此来判定各方在其中的义务与责任。
[i] http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=fea050b2-c34d-43b2-aca6-a87e00bf2036
该案例的出现对于日趋复杂的金融产品设计与操作，以及金融产品纠纷的审判均具有重要的启示与指导意义，值得关注与重视。
本案源起于江西正拓实业发展有限公司（“正拓公司”）与中国民生银行股份有限公司南昌分行（“民生银行南昌分行”）之间的借贷关系，正拓公司对民生银行南昌分行负有7000余万元的逾期贷款未还，该公司的实际控制人，同时也是江西省地方有色金属材料有限公司（“有色金属公司”）实际控制人罗利钢向民生银行南昌分行金融市场部副总经理严东军提出，由有色金属公司向江西省地方有色金属材料有限公司（“红鹭公司”）购买阴极铜，有色金属公司以商业承兑汇票形式支付货款，再由红鹭公司持该票据向民生银行南昌分行申请贴现，罗利钢承诺会确保红鹭公司将所得贴现款项用于归还正拓公司的逾期贷款。
为此，民生银行华中授信评审中心于2012年12月27日批复同意给予有色金属公司单笔授信1.1亿元，期限半年，品种为商业承兑汇票贴现。商票出票人为有色金属公司，收款人为红鹭公司，由罗利钢、陶慧君提供连带保证。
2012年12月28日，有色金属公司作为付款人开具了票面金额为1.1亿元的商业承兑汇票一张，收款人为红鹭公司，到期日为2013年6月28日。同日，红鹭公司（甲方）作为贴现申请人与民生银行南昌分行（乙方）作为代理人及贴现银行、有色金属公司（丙方）作为汇票前手持票人签订《贴现宝合作协议》一份，协议主要内容为：甲方提交丙方出具的商业承兑汇票，其以与丙方之间的交易合同、增值税发票等材料向乙方申请汇票贴现，乙方同意为甲方办理汇票贴现，甲方承诺所提交的贴现申请材料以及相关的陈述和说明都是真实的、合法的、有效的和完整的；双方每次办理贴现手续时，所适用的贴现利率由双方商定并记载于《贴现宝申请表》中，该申请表构成本协议的组成部分。
2012年12月28日，红鹭公司向民生银行南昌分行出具《贴现宝申请表》，就上述商业承兑汇票办理票据贴现，贴现利率为10%，并确认将票据贴现款项划入户名为红鹭公司。同日，罗利钢、陶慧君分别与民生银行南昌分行签订《担保合同》，合同约定为确保有色金属公司与民生银行南昌分行签订的主合同的履行，保证人自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任，担保的主债权为主合同债务人、红鹭公司与民生银行南昌分行签署的《贴现宝合作协议》项下《贴现宝申请表》项下的民生银行南昌分行全部债权。
随后，正拓公司所欠民生银行南昌分行的逾期贷款用票据贴现款归还，其余贴现款亦被罗利钢实际使用，后因该票据未能及时兑付而引发纠纷。上述事实基于一审法院判决以及另案处理的刑事判决所认定。
最高法院认为，民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。同时还认定，本案票据活动虚假行为隐藏的真实意思表示是民生银行南昌分行与有色金属公司之间的借款关系，该借款关系及罗利钢、陶慧君为该借款提供连带责任保证，均属各方真实意思表示，应属有效。本案借款系民生银行南昌分行与有色金属公司之间出于各自目的主动协商发生，民生银行南昌分行在明知有色金属公司资信状况下向该公司提供借款，应对该借款未能归还的风险自行承担责任。红鹭公司在本案中的行为与该借款的发生及还款不能的风险无因果关系，不应对此承担民事责任。
最高法院在此案中判决的主要依据为当事人各方的“通谋虚伪表示行为”，“通谋虚伪表示”来源于《民法总则》第146条之规定 [ii]，主要是指各方通过表面虚伪意思表示来掩饰、隐匿各方的实际意思表示。
[ii] 《中华人民共和国民法总则》第146条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
在《民法总则》颁布实施前，对于实践操作中存在的意思表示不一致行为，通常会以《民法通则》、《合同法》中的“恶意串通”、“合法形式掩盖非法目的”等规则为依据对不同意思表示行为进行法律效力的认定，然而，由于“恶意串通”、“合法形式掩盖非法目的”的规则均有其各自的适用条件，如“恶意串通”通常以损害第三人合法权益的主观意图和客观效果为要件，而“合法形式掩盖非法目的”则以目的非法为要件，因此在适用范围上多有限制。《民法总则》所确定的“通谋虚伪表示”不以意图欺骗第三人为必要，不以目的非法为前提，对于存在虚伪表示的行为，直接否定其效力，而实际考察其所隐藏的真实意思表示，其所适用的范围得以大大扩展。
当然需要注意的是，尽管“通谋虚伪表示”的认定无需考虑行为本身对第三人的恶意性或目的的违法性，但其需要确认参与各方之间“通谋”的存在，即意思表示人与相对人之间存在双向、积极的意思联络和一致的意思表示。而在实践中，要在表面意思表示行为之外探究、确认参与各方之间所隐藏、掩盖的“意思表示”行为当是援引和适用“通谋虚伪表示”制度的难点和重点，在本案中，最高人民法院最终适用“通谋虚伪表示”也是部分基于另案处理的刑事判决所认定的事实。
从另一角度看，《民法总则》所确定的“通谋虚伪表示”也是“实质重于形式”原则在具体法律条文层面的落实与运用。“实质重于形式”原则以往多在税务、会计层面予以适用，《民法总则》的规定以及司法判例的出现，会在一定程度上统一税务、会计以及法律对于同一交易安排的认识和判定。
在本案中，最高法院即认定“本案票据活动虚假行为隐藏的真实意思表示是民生银行南昌分行与有色金属公司之间的借款关系，该借款关系及罗利钢、陶慧君为该借款提供连带责任保证，均属各方真实意思表示，应属有效”。并进一步以此为依据，判定“民生银行南昌分行对向有色金属公司出借款项后，该款不能归还的风险，应自行承担。”
因此，对于相关金融从业机构而言，在开展金融业务或金融产品方案设计与实施过程中，除需要考虑金融业务、金融产品本身的监管合规因素外，也需关注业务或交易本身实质的操作风险，即使所隐藏的交易方案或交易路径不损害第三人合法权益，目的也并不违法，只要存在通谋虚伪表示，该等交易方案或交易路径就有被否定的可能，并进而导致从业机构自行承担由此产生的追偿风险。
