从两则仲裁案例看美国法院对中国仲裁裁决司法审查尺度的差异

作者：翁冠星

近五六年，相随中国国力增长及中国企业市场地位的提升以及法律风险防范意识渐强，中方企业在国际交易中积极建立合规流程，聘请专业人员从事前期的法律事务尽职调查及后期争议解决，并起到了非常积极的效果。

商事仲裁作为在中国境内处理涉外争议解决的重要组成部分，其仲裁裁决书之执行效果，一方面直接影响个案中胜诉一方的实体权益是否能够最终得到实现，另一方面，也影响着中国商事仲裁在国际上的声誉和品牌，影响着境内外各方当事人的选择。

中国是《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“《公约》”）缔约国，每年均有数个外国仲裁裁决根据《公约》在中国法院得到承认和执行。从最高人民法院到各地高院和中院，根据现有《仲裁法》、《仲裁法司法解释》以及最新颁布的《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（“报核规定”）以及《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（“司法审查规定”）等文件，并结合案件实例，可以说涉外仲裁裁决在中国国内的执行力基本得到充分保障，《纽约公约》项下的义务基本亦是被妥善遵守的。可以说，无论是中国的涉外商事仲裁，还是人民法院对于涉外商事仲裁的尊重和保护，已经日趋获得国际商事主体的认可。配合我国企业市场地位不断增强，也会有越来越多的国际性交易选择中国仲裁机构配以纠纷解决服务。

然而，一旦裁决中方当事人胜诉去境外申请执行中国裁决时，事情即变得略有点复杂。近两年上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心，“SHIAC”）的两件裁决在境外申请执行时所面临的截然不同的裁定结果，能给很多国内同业专家一点启发。需要说明的是，原则上仲裁程序保密进行，不宜公开案件信息。但是该仲裁案件双方当事人的名称及主体信息、仲裁诉请及仲裁案号等基本信息已经公开，因而在本文引用。

案件背景：

我曾在一年多以前写过一篇案例评论（见链接）：

http://mp.weixin.qq.com/s/vKLf1FZC33VAi3iH9ZVl1A

主要内容是SHIAC就一涉外仲裁作出裁决后，该仲裁胜诉方中电电气（上海）太阳能科技有限公司（CEEG (Shanhai) Solar Science & Technology Co., Ltd， “中电”）在美国申请执行之时被美国科罗拉多联邦地区法院（US District Court of Colorado，“科州法院”）拒绝执行（dismissal with prejudice，下称“科州判决”），嗣后美国上诉法院第十巡回法庭（United States Court of Appeals Tenth Circuit，下称“上诉巡回法庭”）确认科罗拉多地区法院该拒绝执行的决定（The district court's dismissal with prejudice is AFFIRMED.）。科州判决中法院拒绝执行的理由颇为耐人寻味，其拒绝执行主要理由是被执行人，即仲裁案件被申请人LUMOS LLC（“LUMOS”）方被送达的仲裁通知采用的语言是中文，而非英语书就。

最近，根据SHIAC官微一则日常推送援引的报道指出，SHIAC一则仲裁裁决在美国加州中区地区法院西庭（United States District Court For The Central District California, West Division，“加州法院”及“加州法院西庭”）得到承认和执行。其实历年来SHIAC仲裁裁决在英美等国家获得承认和执行的数量不少且与日俱增，这也是我国作为《纽约公约》缔约国其国内之仲裁机构所应当享有之待遇。因此官网中也就简单介绍了一下案件背景及法院裁定。

我大概属于那类好奇心过重的闲人，看了新闻，还顺手点开了所援引的报道:

http://www.newyorkconvention.org/news/us+district+court+for+the+central+district+of+california+confirms+new+york+convention+award+rendered+by+shiac

还顺带着找到了加州判决。阅读完毕之后，便觉十分有趣。

根据第三方报道，申请人执行人，即SHIAC仲裁案件中的申请人中电，对就是刚才提到的中电，向加州法院西庭申请承认并执行SHIAC仲裁裁决，加州法院西庭确认SHIAC的SG2013015号仲裁案裁决书，并裁定（Order）案件被告，即仲裁案件被申请人SUNVALLEY SOLAR, INC.（“Sunvalley”）应当承担裁决书项下的义务【见“Case No. 2:15-cv-07339-PSG (JPR）”】。此后中电向加州法院提交了确认仲裁裁决和加州中区法院西庭判决的动议（Motion）。Sunvalley在加州法院前以仲裁文书的送达和仲裁工作语言问题，提出抗辩（“failing to translate an unspecified set of “arbitration documents” into English and by mailing them directly to Sunvalley, rather than sending them through the Central Authority of the United States”...“service of the arbitration documents was ineffective...the arbitration award is void”.... “forced to arbitrate”），可谓是熟悉的配方，熟悉的味道。

加州法院最终根据《纽约公约》的规定准许了（Granted）该项动议。毫无疑问加州法院的决定符合《纽约公约》规定的原则。看来即便在美国，法院对于国际仲裁的理解能力似乎也是和地区经济发展水平挂钩的。

同样是SHIAC的仲裁裁决在承认和执行，相似的抗辩，甚至申请执行人都是同一家，却在适用普通法系并“遵循先例”的美国出现截然相反的结果，其中理由颇为值得细究。个人认为，在前述中电所涉的两件案件中，下列几点的不同，可能是导致最终结果差异的原因；而这几点，也是我们中国企业在处理国际商事仲裁案件中所亟待注意的。

根据现有公开材料来看，两个仲裁案件在仲裁阶段的程序略有不同。而这些不同点与最终结果差异是否有关联，是值得思考的问题。

合同约定：

本文提到的两起仲裁案件，当事人均明确约定了SHIAC仲裁管辖，存在的中英文文本含义基本一致。明确和清晰的仲裁协议，亦是外国仲裁裁决根据《纽约公约》在不同法域申请执行的基础。清晰而明确的仲裁协议，对于国际商事仲裁的受理、管辖和最终执行至关重要。尤其对于存在长期业务往来的当事人，仲裁协议还必须注意统一和衔接。实务中经常会碰到在框架协议与框架协议项下订单约定的争议解决机构不一致的情况，既造成仲裁庭难以确定审理范围，也徒增当事人成本。

此外，仲裁协议的约定还需要注意可操作性的问题。

仲裁程序：

根据公开信息来看，中电在两个案件中遭遇到的相对方，并不像我们传统印象中的外国企业那样讲究诚信、荣誉和契约精神，相反都是比较会“玩”程序的。这也是我们很多中国企业走出国门后才遇到的迷思。我们企业“走出去”时，对于境外企业往往带着过于良好的传统印象，而在业务洽谈过程中，一方面出于维护中国国际形象需要，同时也是盲目相信境外当事人的信誉和诚信，往往带着过多的“诚意”和“善意”，却对于境外当事人的各种策略性做法准备不足。

本文讨论的这两个案件中，无论是LUMOS还是Sunvalley，其实都在仲裁程序中作足文章。

LUMOS非常活跃地派中国律师参与了庭审，并争取到了所有可能的程序权利。据悉，LUMOS曾向SHIAC提交一份由LUMOS的“President and CEO”签发的文件，其大致内容系表明LUMOS系位于美国的公司，其无法阅读中文，对于中国的仲裁程序不熟悉，因此LUMOS需要时间指定合适的法律顾问为其提供法律意见；此外，LUMOS称鉴于大部分文件是中文的且仲裁工作语言也是中文，LUMOS需要额外的时间与公司代理人商议，准备中文程序的答辩。因此，LUMOS申请延期开庭至少两个月以便有充分时间准备该仲裁。仲裁庭商秘书处决定同意LUMOS的该项申请。此后，LUMOS委托了中国大陆的律师，并以上海贸仲机构更名为由以中文提起管辖权异议，并对仲裁庭的组成提出异议。随后机构作出管辖权决定，裁定LUMOS有关管辖权异议的主张不能成立。仲裁程序继续进行。此后，仲裁案件开庭，庭审中，经仲裁庭询问，LUMOS对于仲裁庭的组成没有异议。此后，LUMOS申请第二次开庭，并得到准许。

在这一系列的程序之后，LUMOS仍然在仲裁裁决承认和执行阶段向科州法院提出一系列程序性的异议。很蹊跷的是，在科州法院的裁定中，仅提到了LUMOS未指定仲裁员以及管辖权决定被驳回的事实，但是却未提及LUMOS已经聘请中国律师参与仲裁，亦未提及LUMOS的代理人已经使用中文提起管辖权异议、参与两次庭审并发表意见等事宜。而在上述巡回法庭的判决中也仅就中电所主张的LUMOS已经收到仲裁通知以及LUMOS直到2013年6月20日以前没有应诉这两个观点进行了驳斥。

科州法院的如此裁判，当然很难让人信服其对于外国企业毫无偏私的公正性。在此之外，从技术上而言，我仅作一个大胆的猜想，英美法系法院在确认域外仲裁裁决时，对于程序关键节点的审查，是比较机械地根据既有事实（de facto）来判断的，即一旦某一《纽约公约》规定的可拒绝执行的事项事实上发生，即便事实上该事项的产生对当事人的程序性权利毫无影响，或当事人受损的程序性权利已经得到充分救济，法院仍然会援引《纽约公约》拒绝承认和执行外国裁决。举例来说，若仲裁被申请人未能收到通知仲裁开始的文件，即便该方当事人已经派出通晓工作语言的律师或授权代表全程参与了仲裁，并且完整地告知全部的仲裁权利和义务，其仍然可以就最开始未收到仲裁通知的事项提出异议并得到支持，仅仅是因为其事实上（de facto）没有收到过该份文件。当然这只是单纯的猜想。当外国执行地法院那些不可捉摸的标准被放上台面时，我们不得不对于仲裁程序做一些技术性的调整。比如，仲裁庭在安排庭审程序时，可以以口头或书面向双方当事人告知，仲裁通知/开庭通知上所记载的所有权利义务都已经向当事人说明完毕，如当事人签署并确认程序安排文书或庭审笔录，视为当事人已经了解该等程序权利和义务，并不再就是否已经被告知该等权利和义务在后续所有程序中另行提出异议。

至于中电与Sunvalley之间，据悉Sunvalley在SHIAC仲裁中缺席审理，却如上所述在执行阶段就工作语言和文书送达上提出异议。国际仲裁中的文书送达和工作语言，一直以来都是一个难题，经常会出现无法向仲裁被申请人的法定地址和对外公告的经营地址进行有效投递和送达，却总是在执行阶段神奇地找到被申请人。

无故缺席庭审，一直是业内对于中国企业面临国际诉讼和仲裁时最多诟病的地方。缺席庭审，尤其在以英美法系为主导的国际仲裁领域，并不是属于一种悲壮的抗议，反而会被认为是自动放弃庭审辩论及与之相关的一切权利，甚至会被解释为默认认可已经进行的程序。我想Sunvalley这个做法给中国企业树立了一个很好的反面教材。确实，如我之前所言，如果Sunvalley从头到尾装作不知道在SHIAC进行的仲裁程序，而在执行阶段提出一系列程序异议，很有可能造成执行上的障碍。然而，Sunvalley事实上没有理由不知道和中电之间的纠纷。根据现有材料显示，Sunvalley在加州法院还起诉过中电，相关仲裁协议亦被提及（CV 15-5099 PSG (JPRx)）。此后Sunvalley再缺席在SHIAC的仲裁，就很难被认定是仲裁程序的失误了。一言以蔽之，如果戏不好，那就不要假装不知道。

仲裁工作语言与司法审查：

 国际仲裁中默认的工作语言在国际上一直有争议。根据本文中电两仲裁案当时所适用的仲裁规则，如果当事人没有特别约定，那么仲裁语言默认为中文，这是一个中国的仲裁机构对当事人的合理要求。当然根据经验，SHIAC在寄送仲裁文件时候均会附上仲裁员名册（中英文）、仲裁规则（中英文）。因此任何一方当事人只要收到该中英文仲裁规则，应当知道关于仲裁语言及其他关于仲裁程序的各项规定。曾经有中国仲裁机构在对外的宣传资料中提出其会在涉外案件中主动向当事人提供仲裁通知的英文译本。这样的服务的确周全，但若是被申请人注册或经营于非英语国家（实务中这种情况非常普遍，且一带一路沿线国家以英语为母语的国家比例并不高），被申请人又可以没有收到带有其母语的仲裁通知为由提出异议。如果考虑到方言，则仲裁工作语言的问题将更为复杂（Re Cheng Kai Nam案）。事实上，很多国际仲裁机构都将决定权交由仲裁庭，由仲裁庭来决定认为合适的仲裁语言。如2013《HKIAC仲裁规则》第15条、2012《ICC仲裁规则》第20条、 2013《UNCITRAL仲裁规则》第19条、2016《SIAC仲裁规则》第22.1条。类似的规定已经被纳入最新版的SHIAC仲裁规则（SHIAC《仲裁规则》第60条，SHIAC《自贸区仲裁规则》第79条）。

Sunvalley案中加州法院的态度是比较值得赞赏的，它将当事人对于语言问题的异议放在《纽约公约》第五条项下审查。在《纽约公约》对于“适当送达”未给出明确定义的情况下，鉴于Sunvalley收到了SHIAC寄发的仲裁通知且始终与SHIAC秘书处保持联系，因此加州法院认为该案不存在《纽约公约》第5.1.(b)条项下“未获得适当通知”的情形。

然而中电诉LUMOS案件中，科州法院的做法就非常耐人寻味。同样是语言问题，由于中电和LUMOS签订的其中一份文件（CO-BRANDING AGREEMENT）中明确约定英语作为合同的工作语言，这一条被LUMOS用来大做文章并以此做扩大解释，主张所有的仲裁程序也应当是英文的。虽然个人认为LUMOS当时的这个观点毫无依据，但是这至少成为一个LUMOS的抓手。很遗憾的是，科州法院院越俎代庖地认定了CO-BRANDING AGREEMENT是主合同，具有所谓的“雨伞功能”，且被申请人是美国公司，所以认定仲裁程序也应该是英文。我认为这是对于仲裁庭和《纽约公约》的不尊重。退一步说，即使CO-BRANDING AGREEMENT和《销售合同》存在主从合同关系，当事人亦有权在主从合同中对争议解决做出不同的约定，其各自的争议解决条款之间仍然是独立的。主合同中的争议解决条款亦不是当然地覆盖从合同中争议解决条款。该仲裁案件中中电公司提起仲裁依据的是双方签订的销售合同。销售合同中的仲裁协议并未就仲裁工作语言达成一致约定，那么根据受理仲裁机构当时有效的仲裁规则，仲裁语言是中文，这是明确的。如果根据科州法院的逻辑，以后从其他国家向中国当事人发来的仲裁通知，即便仲裁语言是其他语种，也必须附中文文本，否则中国法院将来就可以对仲裁裁决不予执行？

这就延伸出一个问题，即境外法院对于域外裁决根据《纽约公约》申请执行时的司法审查问题。如上所述，中电诉LUMOS案中科州法院在一定程度上超越了权限对案件实体进行了审理，其拒绝执行的理由也不符合《纽约公约》第五条的规定。而在中电诉Sunvalley案中，加州法院始终将Sunvalley的拒绝执行仲裁裁决的请求放在《纽约公约》第五条项下进行审理。首先，加州法院对于举证责任进行了合理的分配，要求由拒绝执行申请人来证明仲裁裁决存在《纽约公约》第五条项下不予承认和执行的情形（Here, Sunvalley has not asserted any of the enumerated defenses under the New York Convention……）。对于Sunvalley所提出的仲裁文书未根据《海牙公约》（Hague Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents）进行送达的主张，加州法院先是给予并不常见的坚决否定（“There are numerous problems with Sunvalley’s argument……”），并进一步分析认为，《海牙公约》并未要求司法文书的送达只能经过美国中央机关，并回到《仲裁规则》的规定来判断是否合理送达。我们无法保证所有境外法院在承认和执行域外仲裁裁决时，都会完全将审查范围限定于《纽约公约》的规定；事实上，很多国外法院都会或多或少地触碰到一些实体事项，比如不同合同之间的关系。因此加州法院的这一认定，对于仲裁裁决根据《纽约公约》在域外执行，具有非常积极的参考意义和教学价值。

当然，判决在后的中电诉LUMOS上诉案件，未能“遵循先例”参考加州法院的裁判，也是很多人关注的问题。哪种案例可以成为判例法上的先例这一问题过于复杂，本人无力解释。从时间表上而言，加州法院西庭作出裁定的日期是2016年2月，加州法院在2016年12月作出确认（Affirm）承认和执行裁决的动议。而上诉巡回法庭确认拒绝执行判决的作出时间系在加州法院判决之后，2016年7月。猜测来说，上诉巡回法庭无需遵循下级法院的判令。但是不可否认的是，加州法院的判决对于之后中国企业在美国申请胜诉仲裁裁决的执行，是具有积极援引价值的。

总的来说，由于不同法院在适用《纽约公约》时可能出现对于公约约定的不同理解，因此承认和执行的结果可能会存在一定变数，即便在“遵循先例”的普通法国家，在先的法院裁定也不一定会完全得到后续裁定的遵守。这对于中国企业也并非完全坏事，从一方面来看，在先的承认和执行境外决的决定不一定会约束后续法院作出决定；而从另外一方面来看，即便曾有中方胜诉的中国裁决被不予执行，也不代表中方企业后续在该国申请承认和执行境外裁决就铁定会被拒绝。

对于中国企业而言，一旦面临国际仲裁，切忌缺席或逃避，而是应当聘请专业律师，积极参与到仲裁程序中，尽可能争取对己方有利的程序权利，主动表达观点，并以仲裁庭能够明白的语言和思路，将观点传达到仲裁庭。为了避免胜诉的仲裁裁决将来被以各种理由在境外不予执行，做到以下几点非常重要：

1、仲裁协议约定明确，统一；如对仲裁程序有特殊要求，该约定务必具体，详细，具有可操作性；如当事方对于仲裁程序有特殊要求的，如工作语言、庭审地点、仲裁员国籍等，不妨以精确的语言予以明确约定。如合同一方为外国当事人的，仲裁协议不妨写明“仲裁程序和庭审以中文进行”，以减少执行地法院任意解释的空间。当然，也可以直接约定以英语仲裁。据笔者了解，上海贸仲每年均有几十个仲裁案件以英语进行，每年有来自数十个国家的仲裁员参与到仲裁案件中。当事人的约定，除了与仲裁地法律有悖或事实上无法执行的以外，基本都能得到尊重；

2、合同中对于双方的文书送达地址和联系人务必约定清晰，明确，并明确约定变更联系地址及联系人的程序和方式；

3、当中方当事人在向机构提起仲裁时，建议根据律师建议，效仿临时仲裁的一些惯例操作，以英语或其他相对方能够理解的语言向相对方发送一份律师函或公函，通知本方已经向约定的机构提起仲裁。

一个不厌其烦完善仲裁程序的法务和律师团队，总是好的。