法律尽职调查，何为“勤勉尽责”？

作者：唐昀 蔡怀君

“法律尽职调查”在国内已然不是个陌生名词。不论是企业并购、融资还是对外投资，由于交易双方的信息不对称，对手方有可能会在企业股权架构、债务、同业竞争、财务、人事甚至税务等方面留下一些法律风险，故而法律上的尽职调查就显得尤其重要。

本文认为，一般商业交易（证券业务领域外）中的尽职调查与证券业务领域的法律尽调虽然在内容和深度上有所不同，但两者并无实质性区别。因此笔者拟通过解读证监会及司法机关在证券领域司法实践中对“勤勉职责”的认定，为明晰律师开展尽职调查业务应履行的“勤勉尽责”义务边界提供参考。

一、“尽职调查”和“勤勉”的出处

据笔者检索，尽职调查（Due Diligence）一词最初起源于英美法中的案例法，随后被编入了成文法。《布莱克法律词典》（Black’S Law Dictionary 9th Edition）第九版中对“Due Diligence”一词的定义为：“1.一个寻求满足法律要求或履行义务的人合理期望并通常行使的勤勉。2.公司与证券。潜在买方或经纪人买方或经纪人对目标公司，财产或新发行的证券进行的调查和分析。未能尽职调查有时可能会导致赔偿责任，例如在经纪人推荐证券而未能首先对其进行充分调查。”1

从上述定义来看，尽职调查须做到“勤勉”，而充分的调查和分析工作则是“勤勉”的应有之义。

再看我国法律法规对“尽职调查”的规定。

国内对法律“尽职调查”一词的义务边界描述出现在2001年3月6日中国证券监督管理委员会（“证监会”）发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—律师法律意见书和律师工作报告》（“第12号规则”）中，其第5条规定：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况,在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。由此可以看出，核查验证是尽职调查工作的核心内容。

二、证券领域法律尽职调查中，何为“勤勉尽责”

（一）   证券业务领域的定义和证监会的观点

2005年修订的《中华人民共和国证券法》第173条对证券服务中介机构“勤勉尽责义务”首次做了最直接的法律规定：“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。”该条要求中介机构对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证，但遗憾的是并未进一步明确何为“勤勉尽责”，以及如何做到“勤勉尽责”，因此在法律层面上仍缺少对于“勤勉尽责”认定的客观标准。

同样，证监会的上述第12号规则也多次出现了“勤勉尽责”一词，例如第14条：“律师应及时、准确、真实地制作工作底稿,工作底稿的质量是判断律师是否勤勉尽责的重要依据”；又如第20条：“律师应承诺已严格履行法定职责,遵循了勤勉尽责和诚实信用原则,对发行人的行为以及本次申请的合法、合规、真实、有效进行了充分的核查验证,保证法律意见书和律师工作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏”。但是，该规则也没有为“勤勉尽责”本身做出定义或提供具体的工作规范。

为了解决法律规定的原则性与依法行政要求之间的矛盾，证监会通过了一系列规范性文件对中介机构的勤勉尽责义务进行了具体明确，如于2007年发布《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（“《管理办法》”），又于2010年发布了《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（“《执业规则》”）和《律师事务所证券投资基金法律业务执业细则（试行）》（“《基金细则》”）。

《执业规则》包括总则、查验规则、法律意见书、工作底稿和附则等5章43条，对《管理办法》所设定的核查验证、法律意见书、工作底稿和执业质量控制等基本制度均予以细化。其中关于核查验证、工作底稿的要求均与尽职调查直接有关，而这些章节的内容也恰恰详细体现了监管部门对尽职调查“勤勉尽责”的具体要求。

《基金细则》共11章47条，按照《管理办法》和《执业规则》中确立的普遍遵循的证券法律业务执业规范，对律师从事证券投资基金法律业务的主要查验事项和内容等做出明确、具体的规定，包括对关于申请设立基金管理公司及其分支机构、基金管理公司变更事项、基金管理公司高管人员任职资格、以及对基金募集、证券投资基金销售业务和基金份额持有人大会决议核准申请材料的查验内容。纵观《基金细则》，其内容就是律师从事证券投资基金法律业务尽职调查工作所需达到的法定勤勉尽责要求。

就《执业规则》和《基金细则》的制定目的，证监会有关部门负责人明确指出：是为了落实《证券法》关于律师从事证券法律业务应当勤勉尽责的规定，以及《管理办法》依法制定业务规则的要求，探索构建律师从事证券法律业务执业规范体系；既是为律师从事证券法律业务活动提供业务规范和指导，也是为查处律师未勤勉尽责案件提供认定依据。2

经我们查阅证监会近年来对中介机构未勤勉尽责案件所作出的行政处罚决定书，证监会对于中介机构未勤勉尽责的认定依据主要是该等中介机构存在违反其所在行业执业标准的情形。以律师事务所为例，一般认为如律师存在违反《执业规则》和《管理办法》的相关事实的，视为未勤勉尽责。

（二） 司法机关的认定与证监会保持一致 

证监会关于勤勉尽责的认定标准和行政执法原则，得到了司法机关的进一步巩固和确认。

2017年，曾担任欣泰电气IPO中介机构的北京东易律师事务所（“东易所”）因不服证监会270万元的罚没款，将证监会起诉至北京市第一中级人民法院，要求撤销行政处罚。该案的关键争议焦点为“关于律师事务所勤勉尽责的认定标准”，是全国首例涉及律师事务所在申请IPO过程中勤勉义务认定标准的案件。此案最终判决是一审驳回东易所的诉讼请求，东易所上诉后，二审也被北京市高级人民法院驳回。

综合北京市一中院和高院的意见，关于对东易所是否勤勉尽责这个核心问题，司法机关的观点如下：

 1.   律师事务所勤勉尽责的认定标准和证明责任问题。《管理办法》第十四条、第十五条第一款规定，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。因此，相关案件的关键不在于其他中介机构出具的报告的法定证明效力大小，而在于所争议的虚假记载内容，是否属于法律专业人士需要特别关注的事项范围，以及律师事务所是否有证据证明自己履行了相应的注意义务。

 2.   律师所核验的问题往往具有复合性质，例如应收账款的回收，既是财务会计问题，须由会计师以其职业谨慎和勤勉精神，对财务会计资料的真实性、完整性、一致性等作出判断；同时，收回应收账款也属于公司重大债权债务，属于公司经营的合规性和法律风险问题范围。因此律师事务所在提供证券法律服务、出具法律意见时，对于公司财务会计等专业问题，需要履行一般理性法律人的注意义务，但对于依托于这些财务会计资料所反映的公司经营行为的合规性和法律风险问题，律师仍应履行作为专业法律人的特别注意义务。

 3.   从工作程序上，须判断律师提供法律服务是否存在未勤勉尽职之处。原告东易所的工作底稿并未显示出其对从其他中介机构取得的资料依法依规履行了必要的查验程序，没有依照《执业规则》编制查验计划并开展核验；对源自其他机构的访谈记录显示部分主要客户未对应收帐款余额进行确认的情况下，东易所没有证据证明其对此履行了查验义务；对虚构数额巨大的应收帐款收回背后欣泰电气处理重大债权债务的合规性和法律风险问题，没有证据证明东易所依照《管理办法》的规定在履行审慎核验和讨论复核的基础上进行评价并出具法律意见。而且，即使是东易所工作底稿本身，在形式和内容上还存有部分访谈记录缺少律师和访谈对象签字等问题，这些问题形式上属于工作程序范畴，实质上反映的是勤勉尽职不到位的问题。

从北京市一中院和高院的上述观点，无疑是为律师在开展证券领域业务所应履行的“勤勉尽责”义务边界做了进一步的规范和诠释，划定了“红线”。

三、其他业务尽职调查“勤勉尽责”如何判断

上述的分析主要是基于证券业务领域法律尽职调查及勤勉尽责义务的规定。但“尽职调查”并不局限于IPO或其他公开发行证券业务，一般的商业并购、投融资、信托、担保业务中通常也需要进行大量的前期法律尽职调查工作。由于尽职调查的根本目的是为了解决交易双方信息不对称的问题及保护投资者的利益，因此这些普通商业交易中的尽职调查与证券领域业务的法律尽调虽然在内容和深度上有所不同，但两者不应有实质性区别。

除证券业务领域以外的法律尽职调查工作，虽然没有专门的政府部门规范性文件予以指导，但中华全国律师协会曾于2009年、2013年和2015年，分别通过国企改制业务、企业收购业务、风险投资和股权激励业务等10项常见律师业务操作指引的规定，对这些业务中所涉及的法律尽职调查内容进行了较为详细的指导和规范。这些指引和要求虽然不具有强制性，但完全可以作为律师在一般商业领域开展法律尽职调查工作中是否尽到“勤勉尽责”的依据。

纵观证券业务领域和一般商业业务对法律尽职调查的操作要求，其主要核心内容是基本一致的，因此，判断律师在尽调过程中是否尽到“勤勉尽责”义务方面，两者也是相通的，即关键还是在于判断所涉及的问题是否属于法律专业人士需要关注（一般关注或特别关注）的事项范围、律师是否有证据证明自己履行了相应的注意义务、以及是否在工作程序上达到了勤勉尽职的要求并留存了相应的证据文件。

注释

1. due diligence. (18c) 1. The diligence reasonably expected from, and ordinarily exercised by, a person who seeks to satisfy a legal requirement or to discharge an obligation. Also termed reasonable diligence; common diligence. 2. Corporations & securities. A prospective buyer's or broker's investigation and analysis of a target company, a piece of property, or a newly issued security. - A failure to exercise due diligence may sometimes result in liability, as when a broker recommends a security without first investigating it adequately.

2.《中国证监会有关部门负责人解读《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》和《律师事务所证券投资基金法律业务执业细则（试行）》，2010年12月24日发布。