后疫情时代初创企业商业秘密保护法律实务

作者：孔一丁、林浩文

敢走上创业这条道路，创始人没有点真本事是活不下来的。但有了真本事，还要守住真本事。在创业过程中，科技大神、营销天才们，在面对“商业秘密”这个问题时，往往有点懵。什么情况下必须签署《商业秘密保护协议》？员工离职时会不会泄露自己的商业秘密？商业秘密被泄露后怎么保护自己、怎么维权？笔者在为多家创业公司服务过程中，经常遇到这样的提问。本文旨在通过对我国商业秘密主要法律的介绍，结合案例分析，对创业企业——这些尚处在萌芽期的未来巨头们提供有参考价值的法律解决方案。

我国法律分别从民法、刑法和行政法角度对“商业秘密保护”这个问题做出了相关的法律规定。

《中华人民共和国民法典》第501条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”值得注意的是，本条规定相较于原《中华人民共和国合同法》第43条的规定，增添了“其他应当保密的信息”这一表述，扩大了保密义务的范围，并未将保护对象仅仅局限于“商业秘密”。《民法典》第501条使用了“无论合同是否成立”这一表述意味着：当事人的保密义务贯穿于合同订立、履行乃至于履行完毕之后的全过程。当事人对保密义务的履行并不取决于合同效力。

在行政法方面，我国一样对商业秘密保护问题做出了相应的规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”该条法规在侵犯商业秘密的行为上做出了具体规定，细化了《民法典》第501条的相关规定。《反不正当竞争法》第二十一条规定：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”2020年9月，国家市场监督总局发布《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，也从行政部门部门规章的角度对商业秘密保护问题推进立法。

侵犯商业秘密在损害结果达到一定程度时，还需承担刑事责任。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条的【侵犯商业秘密罪】规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条中对商业秘密作出了具体定义：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

商业秘密首先应为技术信息、经营信息等商业信息。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密司法解释》”）第1条中规定，技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。“经营信息”指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。“客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。

值得注意的是，在大数据时代，大数据也可构成商业秘密。个人信息一旦被做“脱敏”处理，可能成为企业财产权的客体，进而属于商业秘密。

综上，在判断上述商业信息是否能够构成商业秘密时，实践中通常考虑秘密性、保密性和价值性这三个构成要件。当商业信息同时拥有秘密性、保密性和价值性三个要件时，才能称之为“商业秘密”。

商业秘密保护的重点是确定所保护的权利的边界。对企业经营而言，不加甄别地对所有信息采取保护措施无形中增加了企业的经营成本与交易成本。而在侵犯商业秘密类案件中，对商业秘密的界定存在一个可受保护的商业秘密是该类案件当事人的权利基础和起点，也是法院进行侵权判定的比对依据。因此，企业在日常经营中，有针对性地对所掌握的商业信息进行鉴别、界定，并采取相应措施进行保护，对于企业的生产经营，以及在可能产生的商业秘密纠纷中将起到重大作用。如何使企业的商业秘密能够真正在法律层面受到保护？除了看法律规定，还要看法律在实践中的应用。笔者搜集了以下案例，认为对于企业在日常运营中的商业秘密保护具有指导意义。

该案例中，终审法院判决认为，在侵害商业秘密纠纷案件中，原告主张被告实施的行为是否构成侵害商业秘密侵权行为的前提，是其所主张的技术信息或者经营信息应当符合商业秘密的法定构成要件。秘密性、保密性和价值性构成商业秘密的三要件，缺一不可。原告由于未能明确商业秘密的构成范围，未能就对商业秘密采取何种保护措施进行举证，因而法院认定原告所主张的商业信息不构成商业秘密，依法驳回原告诉请。

该案例中，终审法院判决认为，原告明确其经营秘密要求保护的秘密点是32家客户信息，不仅包括客户名称、联系方式，还包括客户需求、交易习惯、经营规律、价格承受能力等深度客户信息。通常而言，仅从公共渠道容易获得的包含客户的名称、地址及联系方式的客户信息，较难构成商业秘密，而客户的交易习惯、交易需求、价格承受能力、设备维修保养等信息往往是区别于公知信息的特殊客户信息，可以构成受保护的经营秘密。

综合案例1与案例2，可以得出，企业在日常商业秘密管理中，明确商业秘密保护的范围，梳理商业秘密密点，有助于在发生侵权时，及时有效地通过诉讼手段保护商业秘密，制止侵权。具体而言，企业可以考虑：

（1）就企业所有的商业信息，进行鉴别梳理，确定商业秘密的构成、范围；

（2）根据梳理的商业秘密，依据重要程度确定保密信息的保密级别；

（3）根据级别，明确规定开放接触相应商业秘密的范围、权限和前置条件，比如不同部门和级别的员工可以接触的保密信息范围，不同级别信息开放提供的审批条件等。

这样的安排不仅从管理上加强了对企业商业秘密的保护，更重要的是，能够在发生商业秘密侵权时，及时选择和确定用于支撑侵权诉讼的商业秘密，进而形成有力的主张并相应进行举证。

该案例中，终审法院判决认为，应明确“相应保密措施”与原告关于被告侵害其技术秘密的主张能否成立的关联性，这一关联性应从实体上法律要件与程序上举证责任两个方面予以关注。“相应保密措施”构成原告主张保护的技术秘密能否成立的法律要件之一。在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了“相应保密措施”，以及被诉侵权人存在“侵犯行为”，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备“不为公众所知悉”这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。而对于商业秘密权利人是否采取了“相应保密措施”，本案中，鉴于涉案技术秘密载体为市场流通产品，属于外部性载体，故原告为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密：或是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；或是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。但该案中原告贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，换言之，其所采取的措施并不与涉案技术秘密及其载体的性质相适应，因此原告未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

综合前述最高院的案例判决，笔者认为尽管在《商业秘密司法解释》中已列举了大部分的保密措施，具有一定的指导意义，但不应将保护措施的范围局限于此。企业仍应从从合同措施、组织措施、信息技术措施、保障技术措施等方面进行综合判断，合理采取措施，形成完备的信息保护系统。具体而言，企业需要考虑：

（1）保密措施应综合考虑与商业秘密及其载体的对应性和适当性，仅仅依靠保密协议或者公司保密管理制度可能在实践中不足以构成“相应保密措施”；

（2）采取针对性的商业秘密保护措施。在鉴别商业秘密信息的基础上，根据商业秘密的价值、载体采取相对应的保护措施，并且该保密措施与商业秘密的价值相匹配；

（3）如涉及数据的信息，应结合《数据安全法》、《个人信息保护法》下的数据分类分级和安全保护要求，建立拥有综合技术手段、管理措施和健全法律文本的商业秘密保护体系，确保在对内、对外场景中商业秘密信息的可识别性，从而确保保密措施达到法律要求的水准。

商业秘密不仅是企业投资研发劳动的成果和长期诚实经营的积累，也是企业市场核心竞争力的具体体现。若是企业的商业秘密被泄露、窃取乃至不正当地被使用，都将导致利益受损、市场份额急剧下降乃至发展被“扼住咽喉”的严重后果。创业企业，在尚未具备资本、设备、先进的企业管理等竞争优势时，作为知识产权的商业秘密更是其在激烈的市场环境下赖以生存的核心。因此，商业秘密的保护对于创业企业是重中之重的任务。

在实践中，商事主体在交易中，为了明确商业机构间的权利义务关系，并更好的保护当事人利益，多数采用签订保密协议的形式，对双方所需遵守保密义务的范围、期限、违反保密义务所需承担的违约责任等作出详细约定。但对于初创企业，由于其规模较小、尚未占据较大的市场份额、尚未获取较大知名度等原因，在交易中，往往会面临交易相对方不愿意签订“保密协议”的困境。此时身为创业者，应如何保护自己的商业秘密？

笔者认为，创业公司首先应针对交易相对方做好充分的研究，如交易相对方是否与同业竞争者存在投资关系、相对方的商业信誉等。创业公司在交易过程中，应对涉及商业秘密的信息进行处理，不要轻易地披露敏感信息。其次，如在为了充分展示而必须披露的情形下，企业也可以控制披露的方式和范围，在早期时候尽量粗线条，随着磋商的深入，再根据情况决定披露的深度和范围。企业也可以考虑技术细节上的防范，例如：在比较敏感的材料上加上“保密”字样，在首页加上“本材料仅为xx公司提供内部参考”及“请勿对外转发”等字样，同时使用PDF而不是PPT等可编辑格式，就能够降低未经授权而被转发的几率。同时，创业企业亦可以根据自身情况，申请著作权、专利权和商标权等知识产权以加强自我保护。

对于初创企业而言，保护商业秘密的最好方式仍是签订保密协议。企业的保密协议包括对内与员工签署的协议和对外与合作方签署的协议。其中与员工签署的协议还应考虑到劳动法体系中与员工约定的相关约束性要求。而与合作方签署的协议本质上还是属于商事合作范畴内的合同，在《民法典》的原则下进行协商签署即可。就保密协议所涉及的具体条款，笔者就实务中所面临的问题提出以下建议。

首先，应注意保密协议中协议条款对于保密信息及范围的约定。在保密协议中，除了对于保密协议的正向定义，也会对保密协议进行消极定义，即将具备某些条件的保密信息排除于保密协议之外。例如在某保密协议中，双方约定：“以下信息不属于保密信息：...(c)接收方、其关联方或接收方代表从无需承担保密义务的第三方取得的信息。”此处，若无需承担保密义务的第三方系违法取得公司的保密信息，则此处约定则加大了公司的保密风险。因此，对于保密协议的此类约定，在审查过程中需要格外注意。

其次，应明确保密义务的期限约定。笔者在实务中多次遇到双方就保密义务的期限无法达成一致的情况。作为信息接收方，保密期限越短，则其所需承担的义务就越小。而对于商业秘密权利人而言，在不确定其商业秘密何时会公开的情形下，要求知悉秘密的当事人对其商业秘密始终承担保密义务，履行保密义务的期限与商业秘密的存续期限一致，这是保护其商业秘密所必需的，对知悉秘密的当事人而言这也是其必须履行的法定义务。可见，在保密协议中约定固定期限，尤其是很短的保密期限，对商业秘密的保护而言显然是不利的，而更为有利的做法是，可以在保密协议中约定保密义务的期限为长期，直至该信息不再构成商业秘密时为止，以尽可能使知悉商业秘密的相关单位和人员持续履行保密义务，或者不约定期限条款，而是按照法律规定执行即可。当然，如果商业秘密权利人判断自己的商业秘密可能在一定的期限后将会公开成为公知信息，那么在保密协议中约定固定期限也未尝不可。

再次，对于违约金的约定也应尽量清晰。实践中，保密协议的签署包括企业与员工的保密协议以及企业与合作方的保密协议。笼统约定按照违约导致的实际损失承担赔偿责任当然与法律规定并不违背，但在实践操作中将遭遇如何具体举证自身损失金额的困难。这一点，在与员工的保密协议比较便于参照的违约金约定模式是以员工自身薪资为基数的倍数；与合作方的保密协议中可以参照的违约金约定模式是以固定金额或者以该次合作价值对应一定比例设定违约金。

此外，争议管辖的约定也是值得注意的一点。管辖，是争议解决的首要步骤程序，是在发生纠纷时优先考虑的诉讼程序问题，是否可以通过约定管辖实现将案件纳入最有利于当事人的司法环境，避免因管辖问题导致后续诉讼的不利后果，取决于在签订合同的过程中对于管辖条款的审查和设计。通常情况下，创业企业在交易过程中处于较为弱势的地位，对于争议管辖的约定难以拥有话语权。尽管如此，企业也应尽量争取更有利于保护企业的管辖地点及解决纠纷的途径。

最后，与员工签署的保密协议由于存在劳动关系这一基础法律前提，所以员工保密协议要特别注意以下几点：

综上，商业秘密是企业的无形资产，商业秘密的保护关系到企业的前途命运。同时，企业对商业秘密的保护也是一个长期的系统工程，在对内管理上，企业需要在管理结构、管理措施、应急机制上制定更全面的方案。在对外交易中，谨慎审查与签订商业秘密相关协议，审慎披露商业秘密相关信息。本文中，笔者仅结合实务经验梳理了一般建议和注意要点，企业还须根据自身情况有针对性地建设商业秘密管理体系，以应对日趋激烈的竞争格局。