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作者：唐昀、蔡怀君
国内企业经常会收到软件商发出的有关使用“未经授权软件”的警告函。这类函件常见两种类型：一种是软件商基于其后台数据筛查发现存在异常情况后向被筛查的企业寄出并要求其予以改正；另一种是软件商仅凭对方在业内的规模和名气而在毫无侵权指控依据的情况下向其发送警告函，并要求其购买相应软件。对于后者，我们倾向于认为部分软件商以打击盗版为名造成企业的恐慌从而达到实现软件销售的目的，即虚张声势的“恐吓型销售”。
近年来，我们多次收到客户的求助咨询，称其收到来自某些跨国计算机软件开发企业或其代理机构（以下统称“软件商”）的公函、警告函，甚至是法务函；有的客户还会接到软件商的电话通知，通常软件商都会在电话中声称客户在经营中使用“未经授权”的软件产品，但在后续联络中往往又话锋一转，称其主要诉求或者解决方案仅为要求客户购买软件商的正版软件。客户对此大都深感紧张，且无所适从，不知如何正确应对此类来自软件商的警告或通知。针对这种情况，我们基于对多起软件著作权维权事件的处理，以及对近年来软件著作权侵权纠纷实践的整理回顾，总结了此类软件维权事件的大致发展进程，并结合国内有关计算机软件著作权侵权案件的司法实务情况，就应对处理方案进行了初步探索，在此和大家分享。
一、软件著作权侵权纠纷概况
由于对软件著作权的保护缺乏法律意识，软件盗版较为猖獗，但随着《著作权法》《专利法》《商标法》等法律的发布和实施，近来对计算机软件加大著作权保护的呼声也日益增大，软件商主动出击积极维权的案件逐年上升，特别是自2021年6月1日开始实施的《著作权法》，针对侵犯著作权的行为，引入包括惩罚性赔偿、扩大法定赔偿限额、科学分配举证责任在内的诸多机制，加大了对侵权行为的惩处力度（例如《著作权法》第五十四条规定：对故意侵权、情节严重的，可以在确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿，最高可处五百万元以下的赔偿）。现行法律法规对于软件著作权的保护可谓是重拳出击，为软件商的维权提供了充分合理的依据。
但是在处理软件侵权索赔纠纷案件中，我们也注意到一些不正常的情况，软件商仅凭某些企业在业内的规模和名气，在毫无侵权指控依据的情况下，锁定目标企业并通过“广撒网”的方式发送警告函，随后视企业反应和沟通情况再采用警告、反复催促、主张起诉等一系列方式步步跟进，最终目的是为了让企业购买一定数量的软件产品。若企业本身存在过使用盗版软件的问题，或者对下属员工使用软件管控不严，但又与软件商无法就购买软件达成一致的，则等待他们的往往是诉讼和赔偿。
二、软件商常见取证方式及效力
由于计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性特点，与侵权有关的证据往往掌握于侵权人手中，软件商难以直接获得。一般来说，软件商给企业发警告函，通常是通过自己后台数据筛查判别使用企业存在可能侵权行为。尽管如此，司法部门对软件商后台检查、筛查的数据记录采信度较弱，此类数据无法作为合法证据。所以，除发函警告外，软件商若拟对盗版软件使用企业提起诉讼，必须要通过行政类、刑事类或民事类方式进行取证、并以此结果作为合法证据。
行政类方式，是软件商向市场监督管理局（文化稽查/执法大队）进行举报或者投诉，市场监管局立案后将至使用企业进行现场执法检查；刑事类方式，是软件商向公安机关报案；民事类方式，是软件商向法院提起民事诉讼并申请法院至使用企业现场实施证据保全（查封使用违法软件的电脑）。当然，前述的取证方式均需要软件商先提供一定的资料信息，足以令相关部门相信存在发生严重侵权行为的可能性。
因此，对于彻底自查后确认不存在软件侵权行为的企业来说，可以无需理睬所谓用后台监控或利用软件后门线索来追责的威胁或警告。
三、软件著作权侵权判定的举证责任分配
计算机软件著作权纠纷中原告证明标准不同于一般侵权案件中的证明标准。一般侵权案件采用高度盖然性标准，即软件商应举证证明被诉侵权软件与权利软件的源程序构成相同或实质性相似，但软件商通常难以获得被诉侵权软件的源程序，存在举证难。考虑到公平原则和客观实际，法院在对原告举证进行审查判断后认为其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准的情况下，可以不再要求原告继续提供证据，将举证责任适时转移给被告。在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。
如最高人民法院在（2020）最高法知民终1139号案件中的论述，“对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理，不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果软件商已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为软件商完成了初步举证责任。此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。”在（2020）最高法知民终209号案件中，最高人民法院也确认，计算机软件著作权的侵权判断，仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准，源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。
四、法院裁判侵权损害赔偿的考量因素
当软件商起诉至法院，而法院在判定侵权行为成立、数量调查清楚的基础上，对于赔偿数额是如何确定的呢？根据我们对相关案例的汇总，法院通常有以下考量因素：
1．侵权数量。在司法实践中，法院常根据市场监督管理局的现场执法、法院的证据保全等取证时固定的数量确认侵权数量。 2．合理使用费。法院可能参考软件商相关软件的销售价格、被诉企业曾购买过的同款软件价格。同时，部分软件价格依据不同的软件包其中所包含的模块数量的不同，价格会有所差异；软件在新版本上市后，按照市场规律原版本价格会下浮，且经过相当时期后，原版本即不再公开销售，故法院有时也不直接以软件商所提交的软件销售合同价格确定实际损失，[1]还会综合软件类型、软件发布时间、软件（软件商）知名度、各软件版本之间的关系等进行考量。软件商除提供相关软件销售合同外，还应提交证据证明涉案软件的利润构成或者销售合同价格与利润之间的关系。 3．被诉企业的侵权情节、性质、规模。法院考察包括被诉企业的主观状态，是否曾购买过正版软件、明知正版软件的著作权人，收到侵权警告函后仍未删除被控侵权软件；是否有无正当理由阻碍法院证据保全的行为等。 4．侵权行为持续的时间及造成的后果。法院考察包括被诉企业注册资本、注册时间、企业规模，以判断因侵权所获利益。 5．软件商为案件支付的维权合理开支。用于维权的律师费和公证费通常可以得到法院的认可。 五、总结
我们首先要提醒各家企业做好软件著作权方面的内部日常自查自纠，做到软件使用合法合规，坚决杜绝使用盗版软件；万一收到软件商发来的警告函，也无需惊慌，应当结合实际情况，咨询专业律师团队，制定相应的策略。对于通常情况，我们团队建议如下：
2．如果不存在使用盗版软件的情况，且今后无使用相关软件需求的，可对警告函等不予理会或回应； 3．如果企业经自查核实存在使用盗版软件情况的，则应立即停止使用并在可行的情况下尽可能地删除、更换信息系统内使用的盗版软件，停止侵权行为。若信息系统由第三方供应商所承建，可于事后追究供应商责任；若盗版软件系员工自行安装使用，则应须注意加强对员工的教育并可对相关责任人员进行必要的处罚；
4．企业确有需要使用相关软件的，可与软件商协商以合理价格购买适量的正版软件。
总之，为企业长足发展考虑，企业应增强主动防范软件侵权纠纷的意识，建立公司软件使用的规章制度，定期对企业员工开展相关普法教育，重视计算机软件著作权以及其他知识产权的保护。万一遭遇诉讼纠纷，则建议及时寻求专业律师的法律服务和帮助，积极采取应对措施，妥善解决争议。
注释 [1] 摘自重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初1150号判决书
