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经国务院批准，1月9日，商务部公布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《办法》），自公布之日起施行。
早在2019年本人便在多个会谈和研讨场合呼吁出台中国版“阻断法案”，并于2019年11月在事务所微信公众号刊文。（附图）这个观点在当时同行看来，颇有点“过于超前”。
这个观点在当时得到了一些前辈和同行的肯定，但是不认可或否定的声音似乎更多一些。事实上，呼吁出台中国版的阻断法案在当时并非业界同行一致观点，实务界的精力当时更集中于谴责欧美国家粗暴干涉中国内政采取的贸易制裁措施，解读美国对“中兴”、“华为”、“抖音”等中国企业的不合理制裁或限制措施、 USTR所出台的各种限制名单如“实体清单”等，并着力于研究各种应对方式。很多专家学者都对于上述这些措施做了翔实专业的解读，让我受益匪浅。
然而，在我个人看来，再详细的解读、再专业的应对方案，只可以应对一时，“兵来将挡水来土掩”，但是很难从制度上创设出一条可以反复使用的方式去解决中国参与国际贸易企业的一些困境。所以我当时就顺势提出了一个比较初步的想法，即应对长臂管辖和外国制裁的法律长城-中国或许可以考虑设立中国版“阻断法案”，以更为主动的方式来应对美国日益严重的“域外法权”？
一、欧洲版阻断法案
通常来说，“阻断法案”也就是欧盟1996年11月22日通过的《欧盟理事会第2271/96号条例》。当时欧盟处在与今天中国颇为类似的情形下——美国颁布《古巴自由与民主团结法案》（又称“赫尔姆斯-伯顿法案”）以及《伊朗和利比亚制裁法案》（又称“达马多-肯尼迪法案”），对古巴、伊朗和利比亚三国实行贸易禁运，并将“长臂”伸向别国。外交沟通无果的情况下，为了反制美国“域外法权”，保护那些从事合法国际贸易的欧盟经营者免受美国制裁影响，欧盟通过了该法令，支持欧洲企业在上述三国继续开展合法贸易，阻断美国制裁在欧盟境内的域外效力，同时威胁要向WTO起诉美国。最终，这起冲突以1998年欧美达成政治协议而落下帷幕，美国答应限制部分制裁条款对欧洲企业的效力，而欧盟则放弃起诉并建立“新跨大西洋议程”，与美方合作打击恐怖主义，阻止大规模杀伤性武器扩散。“阻断法案”因此并未得到真正实施。
2018年5月8日，美国借口“伊朗涉嫌违反协议”，宣布退出2015年签署的《联合全面行动计划》，并要求欧洲跟随美国立场。然而桌子说掀就掀，2018年8月7日，美国重启对伊朗的经济制裁，让欧盟叫苦不迭。鉴于美国对伊朗的“经济封锁”，欧盟当即宣布更新“阻断法案” (Blocking Statute)，且更新后的法律从8月7日当天起正式生效，力图反制美国。此次更新“阻断法案”，主要是扩宽了其适用范围，将美国重新实施的域外制裁，即《1996年伊朗制裁法》、《2012年伊朗自由与反扩散法案》、《2012年度美国国防授权法案》、《2012年削减伊朗威胁和保障叙利亚人权法案》以及《伊朗贸易制裁规则》纳入附件，以减轻这些制裁对那些与伊朗有合法业务往来的欧洲企业的影响。
二、《办法》实务简析
//1、立法层级
《办法》以中华人民共和国商务部令的形式公布，体例上比较简单，共十六条。从立法层级上来看，《办法》的立法层级似乎仅是行政规章。然而根据国内一般的操作惯例，由于《办法》涉及到的领域专业性强，意义重大，甚至关乎国家经济安全的领域，极有可能按照国务院授权商务部立法或委托立法来对待，将《办法》“提高级别”成行政法规进行对待。
// 2、《办法》第四条规定，建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制，负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。如果读者对“工作机制”这一新名字感觉似曾耳闻，那是因为“工作机制”并非第一次出现。事实上在2020年9月19日颁布的商务部第4号令《不可靠实体清单规定》第四条便规定了，国家建立中央国家机关有关部门参加的工作机制，负责不可靠实体清单制度的组织实施。工作机制办公室设在国务院商务主管部门。“工作机制”的描述和定义尽管非常模糊和宽泛，但考虑到表述的高度一致性，即“中央国家机关有关部门参加的”，我们可以合理推断，该“工作机制”将同时负责“不可靠实体清单”的制定，以及负责阻断外国法律与措施的不当域外应用。从职能覆盖上来看，“工作机制”将覆盖立法、行政、执法、金融、文宣、外交等，级别不会低于中国人民银行。
// 3、《办法》的第七条至第九条分别规定了“发布不得承认、不得执行、不得遵守”的禁令、“申请豁免遵守禁令”、起诉赔偿损失这三种阻断方法；第八条规定了国务院主管部门30天的批准期限；第十条和第十一条规定了工作机制成员的“指导和服务”义务以及有关部门提供支持的权力；第十三条规定了不如实报告或者不遵守禁令的情况下，国务院商务主管部门的惩罚权力。
对比来看欧盟的“阻断法案”的措施主要内容：1. 要求各成员国企业在法案生效30天内就其经济和金融利益是否直接或间接受到美国制裁影响通知委员会；2. 禁止欧盟企业依照该法所列出的美国制裁的域外影响来行动，否则企业将面临罚款；3. 允许受影响企业通过欧盟法院向由于制裁而对其造成损害的个人追偿损失；4. 基于制裁的任何外国法院判决或行政决定在欧盟境内无效。[Section II of Guidance Note Questions and Answers: adoption of update of the Blocking Statute (2018/C 277 I/03)]
对比可见，本次《办法》借鉴并引用了欧盟“阻断法案”中措施体系。个人认为本次《办法》允许“起诉赔偿”是亮点，也是中国企业为数不多可以使用的“攻击性武器”。同时，《办法》也体现了“中国特色”，创造性地引入“国家队”制度，既规定了“应当”提供指导和服务的政府义务，同时也也规定了政府部门“可以”根据具体情况给予必要的支持。个人预测，这种支持，可能会包括产业扶植、流动性支持、税务减免，以及受针对的司法强制执行上的
不予认可和执行。
《办法》给律师行业带来的，同样包含着机遇和挑战。一方面，《办法》中无论是“申请豁免遵守”，还是起诉赔偿损失，受损主体都需要大量的专业法律服务，对于中国律师对于国内大部分律师来说，是一个新的业务增长点，且与其他常规律师服务不同的是，从事该类服务还能够得到有关部门的支持，这无形中减少了律师的办案压力。然而，从事该类业务需要极高的专业和外语要求、缺乏明确程序指引和先例支持，这对于有志于从事阻断外国法域外不当适用的律师是一种挑战；此外，从申请救济的中国跨国实体一般都有自己的律师库，若申请政府支持也可能只能从法律服务政府采购的供应商库中选择，因此短期内也很难有大量律师进入这一行业。这又反过来限制了相关办案经验的流传与互相借鉴。
三、《办法》局限性
// 1、条文内容过于宽泛，似乎是业界对于《办法》的一致反映。的确，短短十六条的条文，没有办法讲清楚太多东西。但是对于一些关键概念缺乏详细描述，难免让人有无所适从之感。从主体上来说，“当事人”及其行为能力如何界定。是否包括中国主体（这一问题第2点还会提及），如何界定在中国设立实体之跨国公司等；此外，如果可以起诉，诉由是侵权损害赔偿之诉，还是“阻断外国法域外不当适用之诉？”。如果仅指外国实体，或者延伸到外国实体在中国大陆境内和港澳台地区设置的实体，那么还需要关注以何种诉由起诉之外，还要关乎法律适用，地域管辖和级别管辖。可惜的是，这些在《办法》中都没有能够很清晰地体现，仍有待于法律同行们进一步解释。
// 2、“第三国（地区）”之惑。
《办法》第二条规定，……不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形；第五条规定了，中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。
让人感到困惑的是，在此处将交易对象限定为“与第三国（地区）及其公民法人或者其他组织”。那么，假设中国某跨国企业因遵守美国禁令，不将含有美国企业所属的技术之产品出售于被美国列入实体清单的商业实体（以华为为例），造成华为公司5G设备供货延迟并为下游厂家追索。华为是否可以以此起诉该中国公司？或者说，华为不一定会提起“内斗诉讼”，难道华为向商务部发布不得承认、不得执行、不得遵守的禁令的权利也没有吗？这是让人最为费解的地方之一。
// 3、“工作机制”须尽快确定。从目前《办法》，以及上述商务部2020年第4号令所提及的“工作机制”，仍然只是一个概念。因此，相关的工作仍然无从开展。就个人有限的经验而言，如果“工作机制”的的对外窗口、新闻发布、工作机制成员单位及其分工、工作程序、决策规则、最终决定形式及救济方式如果没有一系列书面文件来确定，相关的申请流程便很难启动。
尽管业界对于《办法》过于宽泛的规定议论颇多，但私以为这是可以理解的。如上所述，《办法》更多地参考了欧盟“阻断法案”的体系和内容。然而，欧盟的阻断法案在欧盟层面只是一个框架性文件，其具体实施还有赖各成员国的国内法，而决定是否处罚的权力也由成员国政府掌握，这使得跨国公司更有可能通过政治游说对政府施加影响。例如法国就曾表示不愿意对持有股份的雷诺等公司罚款。
但是中华人民共和国作为一个独立自主的主权国家，类似于“阻断法案”的立法规定，一旦通过相应立法程序便能够直接适用于整个中国境内，这是欧盟所不能比拟的优势。中国的阻断法案是有限地、被迫地和防御型地维护自身利益的措施，旨在避免本国企业无端遭受外国法律的长臂管辖，通过立法的方式打破美国单边制裁的有效性，维护本国企业和个人在海外的合法经营权益。这个法案用法律对法律，将向国内和国外传递清晰信号，增强中国企业和个人正常对外交流的信心。为更好地提高阻断法案的实施效果，中国还可以在具体执法过程中，加强同欧盟的协调和合作。对于联合国等权威机构确认的多边制裁，中国政府还是会要求中国企业和个人遵守。
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