当前国际形势下外国长臂管辖的防范与应对

作者：翁冠星

本文原为中国（北京）国际服务贸易交易会交流演讲稿，部分表述较为口语化，失于严谨，还请海涵。

中国企业在“走出去”过程中，尽管长期以来秉持着传统中国商人“以和为贵”、“和气生财”的经营理念，不参与过多境外政治经济活动，相应地也很少去关注时政事件。然而近些年，新冠疫情叠加地缘冲突和大国博弈，使得外贸环境变得更为复杂并且充满着不确定性。在此背景下目前由于美国等西方国家的司法长臂管辖(long-arm jurisdiction)呈现扩张趋势，尤其是美国的国内法院不断越过国界，要求对普通法并未赋予其管辖权的外国个人和实体行使管辖权，目前已在侵权、合同、网络等领域得到广泛运用，很多参与国际商事交易的中国个人和实体也不同程度地受到牵连，除了影响日常交易的正常开展，还往往遭受巨额经济损失以及重大市场阻碍。

因此，如何防范及应对外国法域日益频繁适用的“长臂管辖”，是我们“走出去”企业所亟需关注的话题。事实上从日常咨询中我们也发现很多企业对于“贸易救济”、“制裁应对”、我们日常遇到的关于“长臂管辖”等法律概念的咨询频率也在逐步上升。为回应社会各界的关切，故而有此分享一则，以期服务社会，同时抛砖引玉。

一、种类

“长臂管辖”最初并不是用来制裁外国主体的，而是为了解决美国国内不同法域的法律冲突而设置，本意是在跨州和跨境诉讼中尽可能地保护原告的利益，防止其受到外部管辖权的损害。而随着经济全球化的深入和产业链在不同国家的进一步融合，“长臂管辖”开始逐渐被用于保护发达国家的资本在其法域之外的利益，同时打造“司法霸权”。

而现实中，中国主体（包括公民本身及中国公民所实际控制的企业实体）遭遇到的美国“长臂管辖”大致有以下几种类型：

第一类是传统意义上的“长臂管辖”，即美国法院基于长臂管辖的规则，在民商事领域行使的跨境司法管辖，使得境外主体受到美国国内法的约束。

第二类是根据美国国会授权，由行政部门执行的管辖。这一类管辖其主要是基于《出口管理法》（EAA, Export Administration Act）、《武器出口管制法》（AECA, Arms Export Control Act）、《国际突发事件经济权利法》（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act）等法律，再由美国行政机构制定一系列规则，例如美国商务部的《出口管理条例》(EAR, Export Administration Regulations)、美国财政部则制定的《伊朗交易与制裁条例》(ITRS, Iranian Transactions and Sanctions Regulations)；美国国务院根据《武器出口管制法》制定的《武器国际运输条例》（ITAR, International Traffic in Arms Regulations）等。此外，中国主体相对更为熟悉的“301调查”就是来自于《美国贸易法》中的“301条款”和针对知识产权侵权的《1988年综合贸易与竞争法》中的“特殊301条款”。在这一类行政措施的执行过程中，由以总统为首的美国行政系统主导并且拥有高度的自由裁量权；而“被管辖”的主体通常没有救济措施。因此我们可以发现，当某一位对华不友好的总统上台或者由排华资本支持的总统上台后，他可以轻易发动一些针对中国企业的看似毫无依据的调查。

第三类，可以理解为，由司法系统主导的司法管辖，中国主体经常碰到的是针对洗钱的《爱国者法案》，针对商业行贿的《反海外腐败法》（"FCPA“，最著名的是阿尔斯通案件、东芝案件）；当然这次俄乌冲突中，国人也看到了在某些情况下会依据《国际紧急状态经济权利法案》允许美国总统在面临重大威胁时没收外国主体在美资产。司法管辖会按照美国的普通法程序进行诉讼，作为被告至少在形式上能够提出抗辩和反驳证据。

上述两类长臂管辖的区别在过去不久的中兴事件和正在进行中的孟晚舟事件中表现得特别明显：前者触及的是《出口管理条例》以及之前与美国商务部达成的和解协议，因而遭遇的是包括出口权拒绝在内的行政处罚，并未走司法程序；而美国扣押孟晚舟所用的理由则是违反出口管制过程中的“银行欺诈”行为，因此一直在走美国和加拿大的司法程序。

实务届通常还会提出第三种“长臂管辖”的案件范畴，即涉及证券金融领域，由美国证券监督部门提起的调查程序。但是个人认为，其更多的涉及在美上市的“中概股”企业。这些企业在法律上已经属于美国主体，因此尽管与中美贸易冲突息息相关，但是并不在本篇的关于“长臂”的讨论范围。

二、“长臂管辖”的适用途径

对于传统意义上的“长臂管辖”的适用和实施途径，主要包括：

一通过双边引渡，将被告人引渡至美国受审；

二是由美国法院直接发出传票，如果被告人自愿赴美出庭，在其抵达美国之时，美国法院就可以直接对其行使管辖权；

三是对于行踪不明的被告人，美方会通过国际刑警组织发出“红色通缉令”，要求其他国家的执法部门协助逮捕。

四是设法诱使被告人离开所在国家，并在其到达美国、国际水域或者第三国时，对其实施逮捕。

五是直接将被告人绑架至美国受审；

六是在被告人所在国对其提起诉讼，不过，鉴于这种做法耗时耗力，且国家间司法差异往往较大，美方很少运用这一手段；

七是对于已经逃出美国但又无法适用引渡的美国公民，美方会通过注销美国护照、开展外交交涉等方式，使被告人在所在国丧失合法居住的资格，从而被遣返回美或驱逐出境。

注意：

绑架合理。19世纪以来，美国联邦最高法院通过1886年“凯尔诉伊利诺伊州案（Ker v. Illinois）”以及1952年“弗莱斯比诉柯林斯案（Frisbie v. Collins）”，确立了“凯尔-弗莱斯比规则（Ker-Frisbie Doctrine）”，承认跨境绑架的管辖合法性，即法院可以对被告人行使管辖权而无须考虑其被带回的方式和手段。1992年，在“美国诉阿尔瓦雷斯·马钦案（U.S. v. Alvarez-Machain）”中，联邦最高法院进一步确认了“凯尔-弗莱斯比规则”，认定即使刑事案件的被告人在外国被美国执法人员绑架至美国受审，法庭也有权忽视被告人提出的“滥用权力申诉”，并对案件进行审理。

三、法律后果

“长臂管辖”本身是一个程序法意义上的概念，本身不涉及主体的权利义务及行为定性。对于广义的长臂管辖，如上所述，由美国行政部门主导的调查，相关主体基本上没有抗辩空间；因此，被纳入长臂管辖范畴的主体，其基本上都会遭遇次级制裁。

次级制裁（二级制裁，Secondary sanction）适用于在美国贸易制裁方面不受到美国司法管辖的非美国实体。因此，在特定情况下，尽管中国企业不受美国司法管辖，无需遵守美国贸易制裁法律，但其亦可能被美国政府施加二级制裁。次级制裁导致的直接后果并不是如一级制裁那样受到行政、刑事处罚。而是该实体本身（在少数情况下，连同该实体的高级管理人员）可能遭到罚款（西门子全球行贿案，其行贿涉案高管、行贿对象都与美国无关，但公司在美国上市，因此受到“长臂管辖”，创下被美国政府罚款16亿美元的历史纪录），被美国财政部海外资产管理办公室（OFAC）列入SDN清单、禁止美国管辖范围内的外汇交易、拒绝美国进出口银行向其提供援助、拒绝发放美国出口许可证、拒绝给予美国金融机构的某些贷款、禁止美国政府采购等。

也包括：

1、禁止出口与进口

2、禁止投资与新投资

例如：

在美国时间2022年3月11日，美国白宫发布了《第14068号行政命令》（关于禁止与俄罗斯联邦持续侵略有关的某些进口、出口和新投资），采取措施包括：

· 禁止进口（禁止下列原产于俄罗斯联邦的产品进口到美国：鱼、海产品及其制剂；酒精饮料；非工业钻石）

· 禁止出口（禁止从美国或由美国主体直接或间接向位于俄罗斯联邦的任何主体出口、再出口、销售或供应奢侈品）

· 禁止新投资（禁止财政部长与国务卿协商后确定的美国主体在俄罗斯联邦任何经济部门的新投资，禁止从美国或由美国主体（无论位于何处）直接或间接向俄罗斯联邦政府或位于俄罗斯联邦的任何人出口、再出口、销售或供应美元计价票据（U.S. dollar-denominated banknotes））

在美国时间2022年3月8日，美国白宫发布了《第14066号行政命令》（禁止俄罗斯联邦继续损害乌克兰主权和领土完整的某些进口产品和新投资）：

· 禁止投资（禁止美国主体（无论位于何处）对俄罗斯联邦能源行业的新投资，禁止美国主体（无论其位于何地）对外国主体进行的交易作出的任何批准、融资、便利或担保，若该外国主体进行的交易是由美国主体进行的或在美国境内进行的，则本条禁止该交易。）

3、冻结财产，例如美国时间2022年2月21日，美国白宫发布了《第14065号行政命令》（就俄罗斯继续损害乌克兰主权和领土完整的行为，冻结某些主体的财产并禁止某些交易）。

其中，上述涉及进出口交易，则由美国商务部工业安全局（BIS）出台进一步细化的贸易管制措施进行执行与管控，涉及财产冻结及禁止投资，则由（OFAC）出台进一步细化指令，予以执行与制裁。

四、“最低限度联系原则”

该主体与法院地（美国）存在某种联系或当事人有意与法院地建立某种联系，该法院即可以对涉案被告行使一种特别的管辖权，即便该名被告并不注册在法院地，甚至不再法院地营业。（国际鞋业诉华盛顿案）

同时引申出一个概念，即“最低美国成分比例规则”，若在外国制造的，但与美国原产物项混同在一起的产品，(a)外国制造的、但“包含”受管制的美国原产商品的产品，或(b)外国制造的、与受管制的美国原产软件“捆绑”在一起的产品，或(c)外国制造的、与受管制美国原产软件“混合”（commingle）的软件，或(d)外国制造的、与受管制的美国原产技术“混合”的技术，其即作为混同产品收到受EAR管辖。

五、长臂管辖的防范与应对

（一）长臂管辖无法避免，这是长期从事国际贸易领域法律服务所总结出来的无奈经验，用长臂管辖和金融制裁遏制和打击对手，是美国利用市场玩弄世界经济，利用经济玩弄国际政治的公开秘密。中国企业要避免采取“一刀切”的方式切断正常的经营交易以规避外国法院的长臂管辖，白白损失市场机会。

（二）专业排查风险点、细致评估方案

在面临可能的调查和诉讼时候，中国企业要避免“怕麻烦”、“厌战”、“怕担责任”、“怕时间长”、“怕政绩不好看”等心态，而是应该聘请专业的服务团队，积极应对。首先便是对于交易做全面细致的评估，全面了解可能存在的被管辖连接点。

例如，中国企业从事的一项交易，是否要遵守美国出口管制条例，首先需要判断一项交易是否会被美国商务部长臂管辖？其次，看判断出口、再出口、在国内转让该产品是否需要向BIS申请许可证？

对于相对更为复杂的交易，我们建议企业确定交易类型。针对不同类型的交易，需要首先排除下述所列的特别风险点，若涉及，则建议尽快寻求相关专业人士的建议：

(1)  贸易类。首先排查：

· 出口或再出口至受限制地区，比如俄罗斯、伊朗，或将该地区货物直接或间接最终出口至美国。

· 是否是“奢侈品”（例如饮料，烈酒，烟草及人造烟草或其替代品，香水，化妆品及卫浴用品，皮革制品；马鞍和马具旅行用品、手提包，毛皮，人造毛皮等。）

· 是否含有美国成分？美国成分比例多少？美国出口管制编码（ECCN）码？关注美国商业管制清单(CCL）

· 用途是否涉及飞机（航空业）？

· 用途是否涉及能源？

· 用途是否会被直接/间接会将贵司的产品用于军事最终用途？

· 货物中转及最终去向。

(2)  服务类（尤其是飞机、航空业）。首先排查：

· 是否是涉及任何在美国制造的飞机？或在外国制造并包含超过25%源自美国的受控物项的飞机？

· 飞机的识别信息是否被BIS列入清单？

· 是否是对任何上述飞机采取的任何后续行动，包括但不限于加油、维护、修理或提供备件或服务，均需要做合规风险评估。

(3)  投融资类。首先排查：

· 是否为受限制国家和地区企业提供债务融资（是否是美元计价）？股权投资？

· 被投项目的行业是否涉及该地区金融、能源、国防、情报行业？

· 资金流（银行、中间行；币种）

· 是否被列入美国及各国管制、制裁清单？是否与被列清单具有股权关系？

· 是否使用SWIFT系统？是否美元计价？

（三）尊重商业伙伴的正当需求，共同规避境外合规风险
实务中，因外商与禁运国家产生任何贸易联系，均可能受到《出口管制条例》的处罚，外商或要求其他股东及混改企业不与“敏感国别”的国家（如伊朗、朝鲜、古巴等）产生合作关系。对于参与海外经营的国企而言，该类条款虽一定程度限制了合作伙伴的选择，但也可以避免因被列入外国管制与制裁清单而导致己方日常经营实质性受阻的风险。

需要注意的是，中国企业落入长臂管辖范围的原因一般是由于“走出去”的活动与美国产生了紧密的经济联系，如赴美上市、赴美开设各类商业组织和非商业组织，甚至利用美国银行账户对被投资地官员进行贿赂等。建议考虑设置一定的退出机制，允许外商在约定的合理条件下自行退出公司股权结构或者交易。

（四）借鉴有益的外国合规制度，完善国企内部合规体系
虽然有效的合规制度并不能完全杜绝违规现象的发生，但可以很大程度降低违规的风险。因此，企业可以根据企业的内部要求和行业要求优化合规制度，也可以考虑适当聘请外部合规顾问开展合规审查，尽可能排除违规隐患。

（五）积极应诉

如上所述，对于由美国司法部主导的司法程序，中方当事人是有一定的机会进行抗辩的，也有很多中方当事人在公司内外部专家的共同努力下，成功捍卫了自身的权益。我们瀛泰律师事务所与全球著名的HFW律师事务所在上海自贸区的联营办公室，就曾经为中国国企背景的公司提供专业法律服务，并成功将该公司的子公司从美国实体清单中移出。

（六）善用国内立法

事实上，近年来国内不断出台新的法律法规，包括新《证券法》、商务部《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》、《香港维护国家安全法》、《出口管制法》、《数据安全法》、《反外国制裁法》、《个人信息保护法》等。国内企业要充分利用该等规范，包括灵活利用《海牙取证公约》等国际性条约公约，作为拒绝境外法院长臂管辖的理论和司法支持。

为了避免违反国际法、侵犯他国主权的指责，中国式“长臂管辖”立法还应考虑发布相关实施细则，更具操作性，增加工作机制的透明度、明晰“当事人”的定义和范围、确定“重大损失”的标准等。同时，还应考虑符合国际惯例，且具有实质的合理性。此外也建议国内司法部门对于国内企业适用上述法律来阻断外国法院不正当管辖及外国不正当制裁，给与足够的程序支持和指导。