《民法典》后对涉外法律服务实务操作的影响（一）

《民法典》及配套是以调整国内民事关系为宗旨的法典，并未单独设置“涉外民事关系法律适用编”或者将现行《涉外民事法律关系适用法》“入典”。从事涉外服务的同行的朋友圈虽无需感慨半生所学“一朝尽废”，然而面对近百万字的“回家作业”基本上也都尽量做到“理解并背诵全文”，不敢有半点懈怠。

       这是因为，《民法典》虽然基本上没有以确定涉外民事关系的法律适用为目的的规则，但是中部分条文及其配套的司法解释的设置，又可能对涉外民事乃至商事法律关系的判断产生实质性影响，这是因为长期以来我国涉外民事关系法律适用规范依附于民事实体法律体系。因前后被问询及约稿多次，因此而针对问题相对集中的几大层面，作出一些个人判断。由于本人专业局限性，该系列仅涉及涉财产民事法律关系，并仅供各位读者参考使用，并不构成亦不足以被引作任何形式的法律意见。

* 考虑可读性，解读将分割成几篇发出，每篇约3000字左右。完整版本会另行制作，各位可向本所行政部门索取。

       在一国的法律体系中，实体法、程序法、冲突法分别发挥着调整不同法律关系的功能。涉外民事关系法律适用规范作为冲突规范，其性质、内容、功能、结果、调整法律关系的方法，与民事实体法迥然有别。

       因此，绝大多数国家在立法上分门别类，分别制定实体法、程序法、冲突法。此次《民法典》编纂也是采用实体法与冲突法分离的立法思路；相关国际私法的冲突规范，仍然需遵循《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》（“《适用法》”）的相关规定。这里面就可能存在因过往长时间的“碎片化”的立法而遗存的历史问题。

       例如，《适用法》第五十一条规定，《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。

       这就带给我们一个问题，《民法典》正式施行后，《民法通则》和《继承法》都相应失效，该五十一条及其他类似的法律规定，如何处理？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》没有说明，却规定《适用法》“对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。”如果相应的规定原则则被《民法典》的相应规定吸收；然而在现行法律没有更新的情况下是否可以直接推导出，全国人大常委会发布的《适用法》中的规定若与全国人大发布的《民法典》中的相应规定存在不一致的情况，可以直接适用《适用法》？

       这样的空白和模糊的缝隙的存在将不可避免，当然在实务中也不会经常碰到，这就要求律师和顾问在处理涉外业务时，事先要在连接点的创造和选择上，要尽可能精准、明确，同时并以书面形式固定；规划时提前做好设计，避免在实体产生争议之后，在解决过程中发现还要先去解决冲突法上的争议。

       我国法律允许当事人以明示方式选择涉外民事关系适用的法律。同时，实务中确实存在一部分商业交易，约定适用中国法律但是在香港或境外通过仲裁解决。在此种情况下，仲裁案件当事人需要向仲裁庭出具关于中国法的法律专家意见（通常是英语）以支持其观点和立场，且作出专家意见的专家证人要能够出庭接受双方出庭代理人和仲裁庭的盘问（同上，通常是英语）。

       经验上看，在部分国际仲裁中，有许多当事人只是提供了当时有效的《合同法》或《民法通则》中相关规定的英文翻译文本，并未就该等规定的适用、司法解释的状况、最高人民法院审判实践以及例外情况等作出详尽的阐述，也未找法律专家佐证，这对于国际仲裁员来说是很难接受的。杨良宜仲裁员曾在仲裁案件中表示，

“The governing law of the contract is PRC law. So far, I read the submissions of both parties on the PRC Civil Law and Contract Law. There is no expert evidence. Whilst there is nothing wrong, I say that the law and practice in English law is to treat foreign law the same as the local law unless it has been proven otherwise by a party...If the Respondent considered Chinese law has a meaning different to the meaning under English law, h should adduce expert evidence. Or else, I shall decide accordingly based on my understanding under English law.” （《仲裁法》2006）

       在涉外民商事交易中约定选择中国法律，无疑对于中方当事人更为有利；然而《民法典》及配套司法解释的大面积出台，使得近期要提供法律专家意见的当事人面临相对较大的压力，短期内要找到对《民法典》及配套司法解释非常熟悉且能够用英语作出法律专家意见并且能够以英文接受盘问的中国法律专家，并不容易。对于这一点，当事人需要早作准备和打算。同时还要考虑到向仲裁庭解释一些技术性问题。例如溯及力问题，1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。这里存在着一个事实证言和法律证言“循环嵌套”的技术问题。要证明法律适用之前，首先需以事实证据向仲裁庭证明涉及争议的事实的起始和终结的时间点。又例如文化冲突问题，根据上述同一个司法解释第二条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。如何向国际仲裁员阐述“社会主义核心价值观”也是一个值得研究的问题。

       《民法典》将历史上适用了许久的“二年”诉讼时效时效修改为“三年”（第188条），同时规定了法律另有规定的，依照其规定。

       值得注意的是，根据民法典第594条的规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的时效期间为四年。

       相比国内合同关系，国际货物买卖合同和技术进出口合同涉及更多当事人，各方当事人的国籍和住所可能分属多个国家，当事人行为和法律关系标的物也可能位于多个国家，标的数额也可能更大，纠纷产生后各相关当事人在前期处理纠纷时也会耗费更多时间，因此，做出国际合同争议的诉讼时效长于国内民事诉讼的时效这样的规定，具有合理性和有效性。