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声明
- 本文系笔者答复中央有关部门调研组时的报告，有删减；段落结构是后期整理添加；
- 本文中有部分内容存在引用和借鉴他人文章、报告或口述的情形，陈述报告时未能加注注释。
对于国务院及地方各级国有资产监督管理委员会（以下简称为“国资委”）在相关从事涉外及国际业务的企业中所起到的作用与职能，我作为长期从事涉外及国际争议解决业务的律师，在自身接触到的相关业务层面，谨简要提出若干建议意见如下，供参考使用。
一、事前-强化监督管理职能
2015年9月13日，《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（下称“指导意见”），指导意见明确，将由获得国资委授权的国有资本投资、运营公司对国有资本履行出资人职责，对所出资企业行使股东职责。
涉外业务中，国际市场环境瞬息万变，尤其是“一带一路”国家，其现代化和法治化发展程度不一，跨境投资环境复杂多变，与中企进行商业交易的主体法律结构组成不清晰。而国际业务往往占用资金大，回款时期长，一旦出现交易风险，往往同时也伴随着国有资产流失的风险。
目前就我个人接触到的业务情形来看，很多国际商事争议的出现，与事前的尽职调查不完善，当地法律、政策及文化了解不清晰，决策过程过于草率，杠杆比例偏高等因素均存在一定联系。而企业由于不能很好履行前期的注意义务，直接导致了争议发生时，在仲裁庭上处于举证弱势的地位。
在这样的情形下，国资委作为具有国家资源和背景的出资人，不能简单地以“不干涉”为由将项目谈判和商务接洽交给公司。国资委作为出资人/股东，有权力也有义务，整合国家商务、外交、文化、以及民间团体等资源，为国企央企做好项目的前期调查与商务谈判，提供必要协助和便利。我个人进一步地认为，国资委作为股东/出资人，可以独立聘请第三方专业团队，介入到企业的项目评估会议当中，与企业其他股东、企业管理层、项目组及企业外聘专家共同研讨。
二、事中-厘清角色和定位
在加强监督管理职能的同时，国资委也要正确定位自身角色，厘清分工职能。十八届三中全会对国资改革做出“管资本”和“成立国有资本投资、运营公司”的部署；而前述指导意见也以“管资本为主”为基调。
在日常经营中，我个人认为，国资委的职能在于行使出资人的权力，更多地起到监督、监管作用，然而在实务中，我也看到了国资委的相关部门过多地介入到企业的日常运营中。国资委及相关部门除了对产权转让和资产重组的交易程序、合同对价、资产评估等都加以严格控制，同时国企对外投资、债券发行、申请股票发行、子企业境外注册并上市等都须经国资委批准。在某些资产规模过千亿的公司里，价值30万的下属子公司要撤销、解散，都必须经过国资委审批。对企业内部事务，国资委的工作甚至细致到职工教育培训经费、妇联工作、企业财务信息化等。这些干预有时会影响国企的公司治理，比如国资委曾未经股东会同意就强令央企退出非主业投资，直接限制其经营范围，划拨相关资产，而这些公司很多都是上市企业。
个人认为，国资委事无巨细地参与管理，从一定程度上，会增加成本，提高风险敞口，理由如下：
1、事实上难以实现
国际业务中日常沟通专业而又繁杂，且效率要求高。国资委相关处室如果要全面地介入企业日常工作并跟上国际业务的运作节奏，目前来看人力上难以负担。如果只是抽样或随机地介入企业日常业务，目前看来又会使得企业一线业务及管理人员无所适从，增添额外沟通成本。
2、效果有限
目前没有任何证据证明，参与到企业的具体涉外业务中，就能够保障国有资产的安全，防止国有资产流失。
3、容易使得企业角色不清晰
国资委介入日常业务，除了上述提到的对一线员工的影响外，很多时候事实上也使得外方无所适从。下面是我们在实务中碰到的两个典型例子：
（1）到底和谁谈？在有些外国国家的法律中，其企业与外国国企或者外国国资参股企业进行商业往来，限制相对少一些，但是其企业与外国政府直接进行商业往来，可能就会受到一些限制。对于外方来说，如果其在谈判中，直接面对的是我国的政府官员，或者中方企业称大部分的事项都要经过国资委批准，外方则会疑惑认为其究竟是和中国的企业，还是中国的政府进行商业往来，这对于我们来说，可能影响不大，但是对于外方来说，是具有实质性影响的。再比如，如果出现中国企业收货不付款的情形，基本上就是一种合同下的违约行为；而如果整个交易都由国资委的领导在主导的话，很有可能外方就认定为这是一项行政征收。其法律后果和争议解决方式都是不同的。
（2）作为一个长期从事国际贸易的律师，我自2018年中美贸易冲突开始，就一直为一些外贸企业和地方政府机关提供咨询建议和政策分析。其中，美方对中国有一条指责，让很多企业和政府官员都感到非常困惑，即“强制技术转让”。我听到不止一个基层官员反馈说，“我们没有啊！我们完成招商引资的任务都来不及，怎么可能外方不给技术我们就不让他们投资”。我们认为，美方当然有为了政治目的而提出一些“莫须有”的指控。然而我们与美方接触中，从他们的调查报告来看，我们也了解到他们是掌握了一些初步证据的，包括邮件和录音。其中很大一部分的原因在于，当企业在选择合作对象的时候，企业完全可以说，优先考虑与愿意转让技术的外方合作，这是市场行为。但是如果从负责项目审批的国资委领导口中提出要求外方转让技术，那就变成是一种国家行为。不转让技术不审批的做法，就会被认定为强迫技术转让。
所以，过多地介入企业日常经营，很可能引起其他层面的涉外争议。
此外，“国有资产流失”永远是悬在国企相关负责人头上的一柄“达摩克利斯之剑”。为了避免触碰这一红线，很多负责人会选择增加额外成本以保证自己免于承担责任。举例来说，国有企业在诉讼中往往选择不调解，由法院直接判决，即便调解方案更优于判决结果，因为相关负责人不愿意冒承担国有资产流失之责的风险。这种情况在国内诉讼中可能并不会明显增加国企的额外成本，但是在国际争议解决中，情况可能会稍微严重一点。在国际仲裁或英美法国家的诉讼中，证据不利的一方有可能会提出有约束力的调解方案（calderbank offer），对于该等方案，仲裁庭或法院会裁定，如果当事人不接受调解方案但是最终获判结果不优于该调解方案，则从收到该方案之日起所有的仲裁员费用、程序费用、律师费用，都由拒绝该方案的一方来承担。如果我们仍然以避免“国有资产流失”而一味拒绝配合，不仅会折损中企在外的形象，还会实质性增加资产流失的风险。
三、结论
综上所述，我个人认为，国资委在企业的日常管理应当秉承“不缺位、不越位”的理念，制定权力清单，厘清“出资人”的功能定位。在具体涉外业务和项目中，在项目的研讨审批阶段，要积极介入论证。在业务开展期间，要更多地起到“出资人”的监管监督职能，但是要尽量避免直接干涉业务的执行。在管理上同样要制定权力清单，在业务范围内，给予企业负责人的授权要明确，边界清晰，同时充分尊重外部专家的意见，“将专业的事情交给专业的人负责”。事实证明，越位的管理并不一定能起到绝对的监管效果，反而事实上在很多国际商事仲裁或诉讼中，我们碰到最多的并不是宏观的决策失误，而是因日常管理的衔接失误，内部沟通不畅和互相权责边界不明所直接导致的合同履行不符合合同约定、商业资料保存不善或是与外方沟通不注意保存记录从而导致举证不能等等。虽然这些都是小瑕疵，但是正所谓“千里之堤毁于蚁穴”，在关键时候这些瑕疵可能导致无法挽回的结果。
* 此文仅代表个人观点，不代表事务所立场
