股权投资法律尽调之重大合同的核查思路

在着手核查重大合同之前，需着重关注两个问题：一、核查哪些合同？二、核查这些合同的什么内容？

一、“重大合同”的范围

如前所述，实践中股权投资中的重大合同认定往往参考IPO相关法律法规，上市公司信息披露相关规则中亦会规定重大合同的范围，但该等规则不在本文讨论范围之内。

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号—招股说明书》（以下简称“《准则57号》”）将重大合同界定为报告期（一般为最近三年及一期）内对发行人经营活动、财务状况或未来发展等具有重要影响的已履行、正在履行和将要履行的合同。《关于发布公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告的通知》（以下简称“《编报规则12号》”）对重大合同的定义与前者基本相同，只是将“已履行的重大合同”限缩在“已经履行完毕但可能存在潜在纠纷”的范围内。《准则57号》《编报规则12号》均未对重大合同的类型进行罗列。考虑到《编报规则12号》将重大合同规定在“发行人的重大债权债务”章节，实践中大部分保荐机构和发行人律师在重大合同一节仅披露重大销售合同、采购合同、融资合同、担保合同，当然也有保荐机构和发行人律师会结合发行人行业特点及自身实际情况适当披露其认为重要的其他重大合同。

相较于IPO业务中保荐机构和发行人律师对重大合同的披露偏向于遵循惯例的心态，股权投资中的投资人对目标公司重大合同的关注会更加具有侧重性和针对性。对于早期股权投资项目，投资人通常比较关注目标公司的核心人员、核心资产、负债情况、业务真实性及成长性；中后期股权投资项目，投资人则会更加关注项目利润规模、持续盈利能力、财务和法律的规范性。受限于篇幅，本文仅讨论早期股权投资项目的重大合同范围。

概括而言，早期股权投资项目的投资人重点关注目标公司的“人”、“财”、“务”。围绕“人”、“财”、“务”三个方面，我们建议早期项目投资人至少重点关注如下合同：

通常情况下，除了业务合同数量较多外，上表所列其他合同（以下简称“非业务合同”）通常数量有限。因此，我们建议非业务合同（即使有的可能在报告期之前已经履行完毕）均应全面核查。对于业务合同，可以视报告期内履行完毕及正在履行的合同数量进行抽查。关于抽查的标准，IPO业务规则中亦无明文规定，只要具有合理性即可。因此，投资人律师一般可以结合目标公司的具体情况选取中位数以上、占当年收入/成本的一定比重、占当年该类合同总金额的一定比重或占当年该类合同总数量的一定比重等标准之一或组合进行抽查。因为早期目标公司净资产、净利润指标不一定具有代表性，所以一般不太选择按照超过净资产或净利润一定百分比的标准去抽查。

需要注意的是，因为目标公司所处行业不同，业务合同的抽查标准需要相应地调整。以提供环境保护综合治理方案的企业为例，其与客户签署的销售合同若为某项目环保工程的EPC合同，则后续会针对该项目会进行特定采购。在抽查这类业务合同时，不能将采购合同和销售合同割裂来看，而应首先按照重要性原则选择需要核查的项目，然后以项目为单位核查对应的销售合同和采购合同。

二、重大合同的核查方法

当取得合同文本后，需要核查什么内容？《编报规则12号》对重大合同提出的核查要求为：（1）合同是否合法、有效；（2）是否存在潜在风险。《律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》对前述核查要求稍微进行了细化，即：（1）合同签订形式和内容是否符合法律法规的规定，是否按照法律法规和公司章程的规定履行内部决策程序；（2）合同是否需要办理批准、登记手续；（3）合同的主体是否存在因发行人改制等原因需要变更的情形；（4）是否存在重大法律风险。

合法有效性和法律风险是合同审查的基本要求，作为投资人律师，我们认为还需从行业特点核查重大合同，并从中提取对投资决策具有重要参考价值的信息。

（一）合法有效性

针对合法有效性，我们认为应至少从合同形式、内容及签署程序三个方面进行核查：

1、形式审查：合同各方是否为完全民事行为能力人、合同基本条款是否完整、各方是否均签字/盖章、是否在合同约定的有效期内、是否保留有原件？

2、内容初审：合同内容是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否恶意串通、损害他人合法权益，是否违背公序良俗，是否存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平的情况？

3、程序审查：合同是否需要经过签约方内外部批准或授权，相对方为上市公司、国有企业、事业单位、金融机构等的合同，一般涉及对方的内部程序；股权转让合同、增资合同、担保合同、关联交易合同、重大资产购置/处置合同一般涉及目标公司的内部程序；涉及到外部程序的一般包括国有资产进场交易、集体土地流转、招投标、境外投资、外汇登记/备案、外债登记等。

（二）重大法律风险

不同类型的合同反映的法律关系、经济活动实质不同，其可能爆发的法律风险固然也存在差异。但无论何种类型的合同，投资人基本都会关注该合同是否存在真实性风险和债务风险，我们称这两类风险为共通的风险。对于此类风险，建议可以围绕如下问题展开核查。

除了共通的风险，不同类型的合同往往具有其自身特有的风险。对于特有法律风险，建议可以围绕如下问题展开核查。

以新能源汽车电池回收企业收购项目为例，因安全及环保的问题，我国对新能源汽车电池实施溯源管理，通过统一编码采集电池生产、销售、使用、报废、回收、利用的全生命周期信息。新能源汽车电池的回收本应由工业和信息化部纳入“白名单”的综合利用企业、梯次利用企业、再生利用企业实施。《新能源汽车动力蓄电池回收利用管理暂行办法》规定，废旧动力蓄电池移交至回收服务网点，不得移交其他单位或个人，废旧动力蓄电池移交给其他单位或个人，私自拆卸、拆解动力蓄电池，由此导致环境污染或安全事故的，应承担相应责任。但实践中，由于新能源汽车报废电池的出售方大部分是车主个人，用户非常分散，大部分废旧电池最终落入了二手商贩和不具有资质的小作坊手中。因此，新能源汽车电池回收企业很多情况下会自贸易公司或个人采购废旧电池或拆解后的金属元素。存在过多的自然人和贸易公司类交易对手，往往就需要关注其合规性，并作相应的风险判断。同时，此类合同项下的供应商是否为目标公司关联方也需要重点关注，并对比不同供应商的供货价格是否存在明显差异，是否存在关联交易非关联化的嫌疑，个人供应商未成立公司的原因，个人供应商开票合规性及其对目标公司的影响等。