疫情特刊 | 蹭热度吃罚单！疫情期间，企业广告合规的风险提示

蹭热度能够快速吸引公众眼球，扩大企业品牌影响力，是企业进行广告宣传时比较青睐的方式之一。但是，近期不少企业因在广告宣传时不当地蹭疫情的热度而涉嫌违法广告遭受查处。笔者结合近期广告所呈现的鲜明特点以及违法广告处罚案例，汇总分析新冠肺炎疫情期间违法广告的打击重点，希望为企业有效规避广告合规风险提供建议。

一、利用“新型冠状病毒”疫情发布虚假广告

《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：

一：商品或者服务不存在的；

二：商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

三：使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

四：虚构使用商品或者接受服务的效果的；

五：以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

疫情期间，利用“新型冠状病毒”疫情发布虚假广告是各地市场监督管理局的重点打击对象。例如《河南省市场监督管理局关于加强疫情防控期间广告监管的公告》（2020年第4号）明令禁止利用“新型冠状病毒”疫情进行商业炒作发布虚假违法广告，《上海市市场监管局关于加强新型冠状病毒肺炎疫情防控期间广告管理的通告》除了严禁发布含有虚构“新型冠状病毒肺炎预防、治疗、治愈、偏方”等内容的广告外，更明确要求消毒产品（含消毒剂、消毒器械、卫生用品等）不得宣传对疾病的治疗作用，不得超出产品说明书上标注的杀灭微生物类别进行夸大虚假宣传，不得将普通或工业用防尘口罩宣传为医疗用口罩，普通或工业用防尘口罩不得宣传能够消除患病或者感染风险。

近期，不少商店宣传其销售的口罩为N95口罩、医用口罩，宣传食品具有提高免疫力、增强体质等内容，甚至出现“钟南山推荐”等广告词和图片，因广告内容与事实不符，被认定为虚假广告而遭受查处。如果夸大宣传产品具有防治“新型冠状病毒”功能的，即使是《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》中推荐的药品，也会面临虚假广告的风险。例如，某药店在店内张贴的宣传页上写到：“官方发布，新型冠状病毒防治方案，中成药推荐使用连花清瘟胶囊，唯一说明书中表明可拆（抑）制冠状病毒SARS药物，药师建议常备2盒，安全度新春。”[1]连花清瘟胶囊虽系《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》中所推荐的中成药，但是该药品仅适用于医学观察期而非临床治疗期（确诊病例）。当事人片面引用《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案》内容，并夸大宣传产品是“唯一说明书中表明可拆（抑）制冠状病毒SARS药物”，使得商品的性能、功能等信息与实际情况不符，被执法机关认定为虚假广告。

值得注意的是，虚假广告是《广告法》项下罚责最重的违法广告行为，不仅处罚金额高，而且情节严重的还会被追究刑事责任。今年2月6日，最高院、最高检、公安部、司法部共同发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》明确规定，“在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。”目前，全国范围内已有数起虚假广告案件被移送至公安机关处理。因此，企业广告宣传的内容一定要真实可靠，切勿为追逐热点而发布虚假或者引人误解的内容。

二、发布未经审查或者擅自篡改审查批准内容的医疗、药品、医疗器械等产品

依据《广告法》、《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等相关法规，医疗、药品、医疗器械、保健食品广告和特殊医学用途配方食品等广告，在发布广告前应当经广告审查机关审查，未经审查的不得发布相关广告；通过审查的广告不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。

医疗行业应该是当下最热门的行业之一。一些先前从未涉足过医疗领域的企业，趁着疫情转行投产经营医疗、药品、医疗器械等产品。在销售此类产品过程中，尚未了解此类广告发布规则即随意发布广告。例如，医用口罩属于医疗器械，未经审查擅自发布医用口罩的广告，即构成违法广告。也有一些企业明知此类产品的广告发布规则，但为了广告发布的时效性或者与疫情的关联性，忽略广告审查或者擅自篡改审查批准内容的广告，强行将医疗产品与新型冠状病毒肺炎的防治相挂钩，从而违反《广告法》。例如，某实业股份有限公司在其运营的微信公众号上发布关于非处方药药品的广告有 “……助力新冠状病毒防治，和您一起守护家人健康……”等内容广告[2]，因未事先审查而被查处。

三、违法推销处方药的广告

《广告法》第十五条规定：“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”

“处方药”，是指由药品监督管理部门所确定的，必须凭执业医师和执业助理医师处方才可调配、购买和使用的药品。处方药只能由医师针对每个患者的特定病症决定使用。处方药的宣传广告渠道，仅限于国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物，不得在非指定刊物或者广播、电视、报纸、图书、音像制品、电子出版物、移动通讯网络、互联网等大众传媒上作广告宣传。刚生效的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》进一步要求“不得利用处方药或者特定全营养配方食品的名称为各种活动冠名进行广告宣传。不得使用与处方药名称或者特定全营养配方食品名称相同的商标、企业字号在医学、药学专业刊物以外的媒介变相发布广告，也不得利用该商标、企业字号为各种活动冠名进行广告宣传。”

当下一些销售处方药的企业，为了攫取眼下疫情期间的行业红利，突破了《广告法》对处方药广告发布的限制，开始在大众传媒或者公共场所投放广告。例如某药房在其经营场所张贴广告，广告含有 “预防新型冠状病毒复方牛黄消炎胶囊”、“预防流感病毒牛黄消炎胶囊”等内容[3]，对消费者造成了严重不良影响，被执法部门发现必会遭受严厉惩处。

四、普通商品广告宣传使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语

《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”。

近期，由于疫情爆发和蔓延，民众的健康卫生意识和需求显著提升。一些商家为迎合消费者这一意识和需求，对普通商品的广告宣传上纷纷用上了“杀菌”、“增强免疫力”、“提升体质”等医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。例如，江西某公司在天猫平台上开办的旗舰店销售一款矿泉水时，发布了“……疫情期，没有特效药，大量喝水，传递营养，巩固免疫力，STAY TOGETHER, STAY STRONG, GO CHINA! 抗击疫情……”等内容广告，某商行在3家超市销售的“天地壹号”苹果醋堆垛上张贴广告“醋进健康，什么都不怕！本草纲目记载：醋散水气，驱邪毒，杀菌，防感冒”等内容[4]，均因广告用语涉及医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语而遭受查处。

五、“类”公益广告

近期，不少企业都投放了“中国加油”、“武汉加油”、“众志成城、共渡难关”等“类”公益广告。这类广告一方面传递了抗疫的信心并宣传社会正能量，符合公益广告的内容要求；另一方面也对企业名称或者其商品、商标等进行了宣传。

《公益广告促进和管理暂行办法》第七条规定，公益广告必须符合以下条件，否则视为商业广告：

一：不得标注商品或者服务的名称以及其他与宣传、推销商品或者服务有关的内容，包括单位地址、网址、电话号码、其他联系方式等；

二：平面作品标注企业名称和商标标识的面积不得超过广告面积的1/5；

三：音频、视频作品显示企业名称和商标标识的时间不得超过5秒或者总时长的1/5，使用标版形式标注企业名称和商标标识的时间不得超过3秒或者总时长的1/5；

四：公益广告画面中出现的企业名称或者商标标识不得使社会公众在视觉程度上降低对公益广告内容的感受和认知；

五：不得以公益广告名义变相设计、制作、发布商业广告。

这种“类”公益广告的定性，对于禁止发布商业广告的产品（例如烟草、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等）以及有前置审查等要求的产品（例如医疗、 药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品）至关重要。如果被认定为公益广告，则发布的广告不违反《广告法》的规定；如果被认定为商业广告，则会违反《广告法》的禁止性或前置审查等要求，即会因发布违法广告而遭受查处。

这种“类”公益广告的定性，对于普通商品也有一定的影响。一些在公益类广告中经常使用的元素，例如国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽等，是禁止在商业广告中使用的。因此，如果企业为普通商品做的“类”公益广告因不符合公益广告形式和内容上的要求，被认定为商业广告的，则极可能因为含有商业广告所禁止的内容而遭受处罚。

以上是笔者根据《广告法》等法律法规，对新冠肺炎疫情期间企业广告可能触犯的“红线”进行的梳理。广大企业在疫情期间结合自身企业特色进行宣传，原本是为了取得更好的宣传效果，但在此过程中千万要注意广告合规的问题，否则就可能如本文所举的案例这般，被处以行政甚至刑事的责任。

[1] 源自“久洋之法料”公众号，“这些涉疫情广告的违法点，你知道吗？”

https://mp.weixin.qq.com/s/iyT4bgY2J97KsT8_PBM0nA

[2] 源自“市场监管半月沙龙”公众号，“浙江省市场监管局公布了第二批新冠肺炎疫情防控违法广告典型案例”https://mp.weixin.qq.com/s/b1OK_HYgnPL8Ckd-rkr2VA

[3] 同2

[4] 源自“江西市场监管”公众号，“江西公布疫情防控期间违法广告典型案例”

https://mp.weixin.qq.com/s/rWuMV_ww4MbI1ohmf5vPW