贸易制裁背景下半导体制造业外资退出应对及争议解决实务

在全球经济面临困境的当下，尽管中国率先复苏成为维护全球市场稳定的“压舱石”，然而具体到行业而言，目前包括芯片设计和制造业在内的中国的高端制造业正面临非常严峻的状况。技术和人才储备我们本就落后于欧美日韩等发达经济体。在内部，企业开工量不足、投资人信心不足、高端人才流失；而在外部，去年继10月初美国商务部产业安全局就先进制程计算芯片和半导体制造物项的等领域提出了限制美国物项出口、扩大长臂管辖范围和控制“美国主体”在华从业等多角度、多层次的限制政策和措施后，最近美国总统又签署了一则行政命令要求设立对外投资审查机制，尤其是限制美国主体投资中国半导体和微电子、量子信息技术和人工智能领域。美国财政部官网显示，这则投资限令的详细措施将在45天内公布，最终法案预计将于明年起实施。预计该等措施也将对我国先进制程半导体及上下游行业的发展造成明显冲击。

美国的“半导体出口管制新规”以及其他已经存在的二级经济制裁手段，实质上系要求所有美国资金不得投资中国的半导体及相关的高科技行业，且被制裁企业可能面临被境内外银行停止所有金融服务（例如关闭账户、停止贷款等），其事实上要达成的效果就是将中国的受制裁企业变为一座无人敢靠近的“孤岛”。

对于初创企业、或者正处于研发或培育期的高科技企业而言，一部分股东要求创始股东或其他股东收购其所持有的股份这种情形事实上并不多见，除非是股东之间在公司初期就产生了不可调和的矛盾。因而当这些中国半导体制造公司的管理者和股东在面对境外投资人的此类要求时往往会显得应对准备不足。事实上，在其他传统行业中，一方或多方股东在经营中要求其他股东收购自己手上股份的方式实现退出是比较常见的。

高科技制造业存在较多“技术出资”或“技术入股”的约定，这种做法与我国在改革开放初期提出并沿用至今的“市场换技术”的招商引资一致。然而自贸易冲突开始以后，相关技术的持续输出变得“障碍重重”。根据今年10月7日，美国商务部产业安全局最新调整的针对中国的出口管制新规，对于以技术或专利作价入股的境外投资者而言，其“出资”事实上已经无法履行。如果该中企的股本结构中技术出资或技术入股占有法律允许范围内的较大比重且该技术受到出口限制，则该企业将面临不小的股本结构的调整。

同上，根据出口管制新规，“美国人”（任何美国公民、享有永久居留权的外国人、难民等受保护的个人、根据美国法律设立的实体（包括其外国分支机构）以及位于美国境内的任何实体和个人）将无法向中国受限行业内的企业运输、传输或在中国境内转让受限制物项，或促成该等运输、传输或转让，或为该物项提供服务。如此宽泛的规定使得前述定义项下的“美国人”不得不面临两难的局面，要么放弃美国国籍或永居，或者退出中国公司。实务中该类专家目前都选择了后者。这对于智力密集型的高科技制造业来说，不可谓影响不大。

这是一条容易被人忽略的预测，我看到同行中很少有专门谈论这一点的分析，但我个人认为，这是极有可能发生的，我这方面的预测一直很准。回顾过去数次金融危机（1997年、2008年、2018年）后，发展中国家新兴市场的企业被发达国家的资本血腥掠夺的历史，我们必须情形的认识到。在撤资以后随后面临的就是估值打压以及恶意的收购。一般而言，新兴市场其估值来自于良好的商业前景，而不是其本身目前良好的财务状况和丰厚的净利润。当中国半导体制造业面临上述困境而遭遇境外投资者撤资及技术封锁时，其估值极有可能大幅缩水；境外资本通过境外投资人会借此进一步打压估值后，再以帮助偿还债务或提供不受限制的技术以拯救业务为由以极其低廉的价格，重新入股该类企业，从而实现新兴市场的产业布局，一方面从不露声色的控制新兴市场的行业命脉，阻断了发展中国家的的技术创新，将新兴市场牢牢钉在承接上游企业分派任务的角色，另一方面也能实现其向新兴市场转移中低端产业链降低成本的同时还能享受各类补贴和优惠政策的目的。这种不占而屈人之兵的做法在日本、韩国、俄罗斯等邻国上已经使用多次，而在过去历次金融危机中，中国企业的领军企业中，房地产和银行金融不对外资开放，其他大部分是本就具备成本优势的中低端制造业，因此还不会面临该类问题，事实上中国公司从来没有在同时拥有先进技术和庞大市场的情况下遭遇全球性的金融危机和国际资本围剿的经验。因此在这一点上，我们必须要引起足够的重视和警惕。

首先是要尽量与境外出口商配合，与国内企业所在地商会、外国驻华使领馆、我国驻外使领馆保持沟通协调，积极向美国商务部、司法部、贸易代表办公室等机构和部门主张将本企业排除出不可靠实体清单或者未经核实的清单，或配合境外出口商申请临时许可。需要说明的是，这部分内容并非本文讨论范围，各位可以阅览本所其他文章，或其他专家的专业解读和分析。

境外资本的迅速撤离势必会引起股价的波动，从而影响其他国内投资者的利益；而行业龙头的股价波动还会引起整个行业板块的波动，从而又牵涉更大范围内的股东和投资者的利益，可谓是牵一发而动全身。对此，建议上市公司做到：

在各种猜测和传闻满天飞的时候，信息公开是最好的“定心丸”。与其让市场猜测，不如开诚布公让市场有明确的预期。能够在国内上市的半导体企业基本上是各个行业分支赛道的“龙头”，即便受到贸易制裁的影响，仍然有传统业务及相应营收。及时、准确地公布信息，有助于投资者更准确地判断投资前景，树立投资者信息。

“市值管理”一度被认为等同于“操纵股价”，实则不然。在合法范围内利用资本手段对股价做适度干预以防止暴涨暴跌或被强制平仓，是发达资本市场的常用方式。在面临“利空”消息时，公司董事会通过与大股东、投资人及主要高管进行沟通，通过推迟减持计划或提前终止已经进行的减持计划，甚至组织资金增持本公司股份，维护股价在合理区间内波动。事实上这种做法在国内并不少见，比如根据经济观察报，近日又有多家A股公司宣布提前终止股东减持计划。截至10月25日，年内已有200多家公司提前终止减持计划。其中，南凌科技、每日互动、兴发集团、中再资环、久其软件等多家公司的减持计划尚未实施即主动终止。良好的市值管理，一方面可以稳住国内投资人和社会对于公司及行业的信心，有助于我们逆势突围；另一方面，考虑到公司创始股东的高质押率的现实，股价管理也一定程度上能避免因股价跌破平仓线而迫使质押权人平仓，进而保障公司和融资机构的合法权益，维护市场稳定。

首先，需要确认的是，只要经过合法的程序的商业行为，不论是股权转让、第三方收购、还是境外投资者主张缩减公司注册资本金甚至要求解散公司等，都不违反现行法律法规的强制性规定。我们不能以意识形态或地缘政治冲突为由去限制正常的商业行为。通过不正当方式联系工商行政部门拒绝审批申请，或者甚至有声音称建议冻结外资账户，限制其结汇兑换成外币离境等说法，这种无视法律规定的行为必将破坏我国多年来辛苦打造的法治化的营商环境。

对于境外投资者合法要求，我们有义务予以满足，但是对于一些“落井下石”的明确不合理的要求，我们要坚决予以否认。在这其中，尤其要强调的是，无论境外投资者是否撤退，但是在这种国际冲突背景下因贸易制裁和出口管制而导致的业务困境中，任何形式的业绩目标都是不可接受的。如果双方有关业绩目标的合同条款，中方或创业团队应当要求解除、变更或将业绩目标延期履行，同时应当立场坚定地拒绝任何形式的业绩未达标补偿。

限定再进入价格指，对于因贸易制裁而选择撤离的境外投资者，应当要求该境外投资者保证或与其约定，该境外投资者或其关联主体在情势好转后有意于再次进入该行业中任何一家的非上市公司，其重新受让股权的价格，不得低于其撤出时候的价格。

高科技行业外商投资项目一般涉及金额较大，从投资开始到项目成立节奏较为紧凑，参与方众多，从而导致在同一系列交易中出现多份法律文本。而其中如果法律文本由不同的法律服务团队起草，可能存在不同文件中关于争议解决管辖的约定不同或者互相冲突的现象。这在日常实务中事实上非常常见，例如双方签订的股权转让合同约定了在境外适用外国法律仲裁解决争议，然而提交给国内工商或商务委等部门审批备案的版本中约定的是在中国诉讼。在后续退出阶段的争议解决过程中，这种约定会给各方都带来程序拖延、举证成本增高、适用法律不一、裁判态度不一致等不利因素。因此，相关企业在争议出现之前，与外部专家一起对已经签署的文件进行梳理，并通过磋商谈判进行及时补救，万一进入争议解决程序后也可以避免进入多线作战、顾此失彼的境地。

经验上看，有部分境外投资者在退出投资项目时，会与创始人团队或者接盘方签订新的协议，并且在新的协议中约定“一揽子”争议解决方式，通常是境外主流仲裁机构通过仲裁解决，而中方公司主观人员一般不会也不希望律师在此问题上过多纠结。

该建议很容易被忽略，但是又具有现实意义。一般情况下，外资退出并且由有实力的国资（包括国资产业基金、国家大基金等）或者国企承接受让外资退出的份额，是一个不错的方案。但是该方案的施行，需要事先与各方面协调和沟通，取得最大程度的共识后再进行。我们要避免强推国资国企接盘的程序，或者限制外资选择受让股份的交易方，避免将普通的商事争议升级为投资者和东道国之间的争议，避免境外投资者依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》向解决投资争端国际中心之间提起仲裁。