新年展望：上海国际商事仲裁业务机遇与挑战

2020新年钟声敲响之前，中国（上海）自由贸易临港新片区（“临港新片区”）密集迎来新的规则“加持”：

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12月27日，最高人民法院发布了《关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（“《司法保障意见》”）；

12月30日，上海市高级人民法院于发布《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设的实施意见》以及《上海法院涉外商事纠纷诉讼、调解、仲裁多元化解决一站式工作机制的指引（试行）》。

根据更早前发布的各项与临港新片区有关的规范性文件，临港新片区以“在更深层次、更宽领域、更大力度推进全方位高水平开放”为总体要求和发展目标，对标“对标国际上公认的竞争力最强的”自贸园区，实施具有较强国际市场竞争力的开放政策和制度，加大开放型经济的风险压力测试，实现新片区与境外之间的投资经营便利、货物自由进出、资金流动便利、运输高度开放、人员自由执业、信息快捷联通。

“亚太仲裁中心”、“开放”、“国际标准”是两个出现频率非常高的关键词。

在其中，作为目前国际化程度和开放程度最高的，亦是法治保障重要组成部分的商事仲裁领域，新规定亦多有涉及，且可谓“重磅”。

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一、相关条文：

综合而言，对于商事仲裁的发展影响较为重要的几条规定分别是：

1、“……允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务，依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。”

——《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》

2、“　第十三条（民商事争议解决）

境外知名仲裁及争议解决机构经市司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案后，可以在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务。”

——《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区管理办法》（沪府令19号）

3、“支持上海建设成为亚太仲裁中心。支持新片区仲裁制度改革创新，支持经登记备案的境外仲裁机构在新片区就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事纠纷开展仲裁业务。依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行，依法对仲裁裁决进行司法审查，支持上海打造成为亚太仲裁中心。支持新片区内注册的企业之间约定在特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁。探索司法支持国际投资领域争端解决机制的方法与途径。”

——《最高人民法院关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》

上海市配以两部规范性文件：

4、上海市高级人民法院：《涉外商事纠纷诉讼、调解、仲裁多元化解决一站式工作机制的指引（试行）》

5、上海市司法局：《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》

此外，虽非专门关注临港新片区但是适用于全境内的《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》中，也提到了“……大力支持国际仲裁、调解发展，完善新型国际商事争端解决机制……”、“……拓展国际商事法庭“一站式”纠纷解决平台的国际商事仲裁机构、国际商事调解机构名单，适当引入域外国际商事仲裁机构、国际商事调解机构，使更多国际商事纠纷在中国获得高效解决……”、“……支持香港国际仲裁中心等仲裁机构与内地仲裁机构的合作……”、“支持国内仲裁机构与“一带一路”建设参与国仲裁机构建立联合仲裁机制，探索自贸试验区内注册的企业相互约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的模式，支持境外仲裁机构在上海临港新片区设立的分支机构开展仲裁业务”。

上述规范性文件的出台，既有意料之外的惊喜，也大多在意料之中。其中，对于境外知名仲裁机构的“准入 ”，对于之前严格限定的机构仲裁以“三个特定”的表述悄悄地为业界一直呼吁的临时仲裁留了余地等，在很多业界专家解读为“重磅创新”。

然而我们最为在意和看中的，便是在这些原则中不断强调的“开放”、“国际化”以及各部门不断强调的“支持”态度。

尽管新规出台后的效果如何仍有待于实践检验，但是对于商事仲裁在上海的发展和把上海打造为亚太区域性国际仲裁中心的计划，我们满怀期待。

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二、机遇与挑战：

1、创新性的做法得到了司法确认

首先，上述规范性文件将国内仲裁机构中一些“先行先试”的做法，以文件的形式予以肯定。

例如，各部门均多次提到了会依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。“临时措施”在国际商事仲裁实践中早已被应用，在各国法院，包括我国法院，都有得到支持的先例，系较为通行的概念和做法。然而“临时措施”这个词汇却无法在我国《仲裁法》和相关司法解释中找到法律依据，未免让人遗憾。

好在实践中我国的早已在不与《仲裁法》抵触的前提下，引入了国际通行做法。在上海国际仲裁中心2014及2015版本的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（“《自贸区规则》”）中，就已经专章引入临时措施（第三章）；为确保临时措施在不同法域的均能得到以当地司法部门认可的形式得到执行，《自贸区规则》还专门配以紧急仲裁庭制度，以便能快速地作出临时措施相关决定，保障当事人的利益。

上海国际仲裁中心的这项制度在当时得到了众多从业者的积极认可，并得到了国内其他仲裁机构的效仿。而现在，有了高层级文件的明确背书，国际仲裁程序中的临时措施会更好地在境内得到认可和执行，从而使得各个国家的当事人或律师更有信心选择上海作为纠纷解决地。

2、弱化行政监管，强化政府支持

纵观最近的一系列规定，以往在规定里常见的“审批”、“管理”、“允许”等带有极强行政管理色彩的词汇变得不多见，而更多地强调“国际化”、“开放”和“支持”。这对于后续商事仲裁行业质量的提升具有积极的意义。事实上在实务中，我们推广在中国境内仲裁时，遇到的难处并非是仲裁机构的程序管理问题，事实上国内机构在程序管理上已经有较高的灵活性，仲裁的保密原则、当事人意思自治、外方当事人选定外籍仲裁员以及外籍专家证人的出庭等也大多能够得到尊重。然而境外的当事人或律师始终对于我们境内的部分仲裁机构在管理上行政化色彩过于浓厚，仲裁机构在行政机构面前否能保持足够的中立性和独立性等，均有所犹疑。这是一个敏感的问题，然而当越来越多的国企以及国资参股企业与外商订立合同开展交易，仲裁是主要争议解决方式，这个问题又不能一味回避。藉由新年一系列新规所确定的原则，促进商事仲裁事业的国际化程度，对标国际最高标准，一定会增强众多国内外的选择上海作为仲裁地点的信心。

尽管如此， 新做法新实践仍将面临一些挑战。

1、上位法限制

尽管有了最高人民法院颁布的新规，但是94年的《仲裁法》和同为最高院规定的《仲裁法司法解释》，仍处在更高法律位阶。尽管修改后的《民事诉讼法》已经引入了“行为保全”的概念，然而在现行《仲裁法》体系不做修改的前提下，类似于《自贸区规则》等国内仲裁机构已经做出的实践探索，事实上已经将创新延展到了所允许的最大限度。紧急仲裁庭、合并仲裁、投资者-东道国仲裁甚至于选择性复裁等，事实上都无法在《仲裁法》体系下找到依据，而是凭借着最高院和其他各级法院或政府部门在各类文件中所确定的原则在“探索”。创新可以通过探索和交流来实现，但个案中一旦有涉及创新性实践的具体的裁决书（临时仲裁庭裁决书、临时措施决定书等）需要司法部门执行或不予执行，则还是会回到《仲裁法》框架下进行解构。司法部门在个案执行中，万一在判决或裁定时无法在现有《仲裁法》体系中找到依据，是否还是会在个案中具体地支持创新，有待观察。

2、现实挑战

（1）基层职能部门对于新规的配合程度

不容否认的一个事实是，国内目前基层法院普遍存在“案多人少”，法官和干警基本都处在超负荷工作状态下。让司法部门再分出额外的资源处理仲裁程序中的临时措施，实属为难。目前对于国内仲裁机构移交的财产保全，有部分基层法院的做法是既不收材料也不出任何书面文件，只是口头告知“做不了”；另外一种是增加各种各样的步骤，例如要求处于各地的当事人在规定时间前往该法院窗口进行“谈话”；此外还有部分法院的做法是设置相对高的受理门槛，例如以没有案号为由，将仲裁程序中的财产保全一律按照诉前保全对待，一律要求申请人提供足额担保。这些“操作”事实上增加了当事人申请保全措施的难度。传统的保全措施都会面临这样的困难，新规之后更新形势的临时措施是否都能够得到切实执行，有待观察。

（2）国际惯例在本土的适用是否可能存在“水土不服”

即使有关职能部门将切实践行新规中所确定的原则，但是对于在某些在国内缺乏法律制度、商业惯例以及文化背景支持的国际措施，相关部门是否有足够的资源去开展实务操作？我的看法是保留的。

以前述规定中提到的“三个特定”为例，在某涉及临港新片区的交易中，双方当事人未明确指定机构仅约定根据某国际规则在上海仲裁，若争议起时一方当事人向人民法院提交令状，我们的人民法院是否有足够的资源像英国的高等法院那样去组织一个临时仲裁庭？

【在仲裁法出台之前，有一个标志性的中国法院承认和执行境外临时仲裁裁决案件，即Contestar Shipping Company Limited 申请中国外运广东湛江公司强制执行仲裁裁决一案。在该案中，英国的仲裁程序就是由英国的高等法院协助启动。当时Contestar 与中外运湛江公司和另一中国公司签订了租船合同，并在租船合同中约定了诸如若本合同项下争议不能通过友好协商解决，则在伦敦提交仲裁的仲裁协议。双方发生矛盾后，外方当事人委托其礼律师事务所向英国的高等法院申请签发“传唤令”，1993年5月英国高等法院以两个中国公司为被送达人签发“传唤令”，告知合同下的仲裁程序启动的事项，以及Constestar公司推荐的独任仲裁员（分别是Bruce Harris， Mark Hamsher，Christopher Moss），并示明，如果两中国公司不接受送达，则法院将决定仲裁员人选。此后，英国法院又签发了其他传唤令。根据Contestar的国外代理人Clyde & Co.,提供的证据来看，英国高等法院签发的令状均已经通过外交途径，由湛江中院送代为送达】

（3）境外机构的超国民待遇

由于前述状况的存在，使得职能部门在资源有限的前提下，可能会倾向于选择先执行境外机构向境内人民法院提交的临时措施申请。现实情况就是，从个案来看，当事人根据《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》向上海法院提出的保全申请，从受理到执行的速度，明显快过国内仲裁程序中的财产保全速度。【注：2019年10月8日，上海海事法院受理了一起香港仲裁程序中的当事人申请财产保全案件并于当日依法裁定准许。这是自《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》(以下简称《仲裁保全安排》)作为司法解释于10月1日生效以来，内地法院受理的首起香港仲裁程序中的财产保全案件。

来源：东方财富网

http://finance.eastmoney.com/a/201910111258108524.html】

随着《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》的生效，可以预见国际主流商事仲裁机构将加大在国内的布局节奏。到时候会不会这种事实上（de facto）超国民待遇更为不平衡，值得我们进一步关注。

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三、展望与建议：

事实上，很多专家都提出过非常行之有效的建议，在学理和国际实践中都得到过反复印证，但是至今仍未落地。事实上如果不能修改《仲裁法》，很多所谓创新工具都无法真正落地。我个人无法做出比专家们更为精彩的论述，所以我的建议是：向内突破。作为实务工作者，先进原则的落地和应用，同样也是一种创新方式。 

1、明确具体的实践措施

如上所述，新规中对于商事仲裁更多是确定了一个全面支持的原则，但是对于原则的落地实操，仍然缺乏具体的指引。

例如前文提到的当事人约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁，但争议产生后无法自行启动程序（一方拒收、不回复当事人自行送达的仲裁通知）或无法确定仲裁庭产生时，具体指派哪个法院协助当事人推进仲裁程序？还是采取香港模式由本地仲裁机构来管理？事实上，国内很多仲裁机构，都具有适用境外的仲裁规则或者UNCITRAL规则仲裁并由机构履行仲裁员指定职能的实践经验。上海国际仲裁中心除了与国际航空协会（IATA）有官宣的长期合作外，还具备管理国际棉花协会（ICA）、谷物与饲料协会（GAFTA）等行业仲裁程序的经验（注：行业协会的仲裁，在国内《仲裁法》项下一般被认定为是“临时仲裁”）。目前看来，明确由具备丰富涉外和国际仲裁程序管理经验的仲裁机构作为协助当事人推进“三个特定”的仲裁程序，对当事人而言更具备可操作性。

因此，基于前述新规所确定的原则，进一步明确应用指引，不但可以给当事人更明确的预期，也能够更好地服务于当事人。

2、在规则中进一步扩大仲裁庭的权利

在国际商事仲裁惯例中，仲裁庭拥有比较大的权力，可以自裁是否具备管辖权、决定仲裁审理期限、作出临时措施裁定等。如果要对标最高国际标准，我们理应在不予现行上位法抵触的情况下，给予仲裁庭更大的权力，并寻求相关部门的支持。

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以上文提到的仲裁庭临时措施为例，作为律师不得不承认，向相关部门寻求承认和执行仲裁庭/仲裁机构作出的临时措施裁定往往是高成本低效率的事情。既然在临港新片区有诸多金融支持政策，是否可以在规则中允许仲裁庭在仲裁程序以指令形式对一方当事人作出一定要求（例如在指定账户存入一定金额的现金），如不尊重仲裁庭对于程序的安排，仲裁庭可以在其自由裁量权范围内对不尊重仲裁庭程序指令的一方作出惩罚（例如，对于不遵守仲裁庭临时措施决定的一方，直接裁定仲裁费、仲裁庭报酬和双方当事人律师费由该方当事人承担，无论最终裁决结果）；或者在仲裁规则中可以参考国际惯例，规定临时措施可以以裁决书的形式作出（斯德哥尔摩商会仲裁院规则第37条）。

限于篇幅，更多的建议无法在本文进行详述，欢迎各位读者私下进行指导和交流。除了上述新规外，早在2015年国务院在上海自贸区深改方案中提出上海要加快打造面向全球的亚太仲裁中心。2016年8月，上海市政府在印发的《“十三五”时期上海国际贸易中心建设规划》中明确提出：打造亚太国际商事争议解决中心，加大对上海商事仲裁、调解机构的培育，提升其专业服务能力和国际影响力，吸引和集聚国际知名商事争议解决机构，构建面向国际的商事争议解决平台。2017年10月，上海市发布《上海服务国家“一带一路”建设发挥桥头堡作用行动方案》，进一步明确提出要建设“一带一路”国际仲裁中心。在执业过程中，能够亲历并服务于这一系列宏大的目标，令人振奋，值得每一个专业人员去为之努力。

最后值此新春佳节，祝各位鼠年身体健康、吉祥平安、鸿福有享。