应对长臂管辖和外国制裁的法律长城-中国或许可以考虑设立中国版“阻断法案”

近年来,由于美国司法长臂管辖(long-arm jurisdiction)呈现扩张趋势,国内法院不断越过国界,要求对普通法并未赋予其管辖权的外国个人和实体行使管辖权,目前已在侵权、合同、网络等领域得到广泛运用。

 

而在中美贸易关系持续紧张的大环境下,美国政府与立法部门一道,同时通过行政命令和国会法案的方式,利用其司法领域的长臂管辖、金融结算领域的垄断地位、和具体行业中的上游优势地位,屡屡以“莫须有”的理由对中国产品加征关税,对中国企业限制出口,限制进入美国国内市场,对中国的商业实体进行“制裁”。

 

对此中国政府和中国律师做了大量工作,为受波及企业积极申请加征关税的排除、制裁豁免、提出上诉或申请复议等行之有效的工作。

 

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今天美国总统签署国会通过的“香港人权与民主法案”成法,并在该案中配以制裁措施。当这些举措带有明显的政治博弈的时候,当外国国会通过严重干涉我国内政的法案之时,现有的以排除和申辩为主防御手段似乎不足以维护我们的主权和企业权利。

  

如何遏制美国日益严重的“域外法权”?

我们更高层面是否有更为主动的方式来应对美国日益严重的“域外法权”?

我的观点是,我国或许可以借鉴欧洲,制定属于中国自己的“阻断法案”。

 

“阻断法案”也就是欧盟1996年11月22日通过的《欧盟理事会第2271/96号条例》。

 

当时欧盟处在与今天中国颇为类似的情形下——美国颁布《古巴自由与民主团结法案》(又称“赫尔姆斯-伯顿法案”)以及《伊朗和利比亚制裁法案》(又称“达马多-肯尼迪法案”),对古巴、伊朗和利比亚三国实行贸易禁运,并将“长臂”伸向别国。

 

外交沟通无果的情况下,为了反制美国“域外法权”, 保护那些从事合法国际贸易的欧盟经营者免受美国制裁影响,欧盟通过了该法令,支持欧洲企业在上述三国继续开展合法贸易,阻断美国制裁在欧盟境内的域外效力,同时威胁要向WTO起诉美国。

 

最终,这起冲突以1998年欧美达成政治协议而落下帷幕,美国答应限制部分制裁条款对欧洲企业的效力,而欧盟则放弃起诉并建立“新跨大西洋议程”,与美方合作打击恐怖主义,阻止大规模杀伤性武器扩散。“阻断法案”因此并未得到真正实施。

 

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2018年5月8日,美国借口“伊朗涉嫌违反协议”,宣布退出2015年签署的《联合全面行动计划》(即伊朗核协议,简称JCPOA),并要求欧洲跟随美国立场。和美国退群的一贯理由一样,就免予制裁的有关条件,川普想和德黑兰重新谈判。而事实上,特朗普退出的协议,正是当初英、法、德三国“开团”,中、美、俄“捧场”,围绕伊核协议的谈判一度被看做欧盟“发挥全球领导作用”的典范之举。

 

然而桌子说掀就掀,2018年8月7日,美国重启对伊朗的经济制裁,这个动作搅扰了所有人的美梦,亦让欧盟叫苦不迭。

 

鉴于美国对伊朗的“经济封锁”,欧盟当即宣布更新“阻断法案” (Blocking Statute),且更新后的法律从8月7日当天起正式生效,力图反制美国。此次更新“阻断法案”,主要是扩宽了其适用范围,将美国重新实施的域外制裁,即《1996年伊朗制裁法》、《2012年伊朗自由与反扩散法案》、《2012年度美国国防授权法案》、《2012年削减伊朗威胁和保障叙利亚人权法案》以及《伊朗贸易制裁规则》纳入附件,以减轻这些制裁对那些与伊朗有合法业务往来的欧洲企业的影响。

 

该法案的要义是以法律的形式保障欧盟企业和个人可以不遵守美国对他国的单边制裁,如自身因遭受制裁而利益损害,相关企业和个人还可通过在欧盟法院提出诉讼,让损害方及其代表或中间人提供赔偿。简而言之,如果美国因为执行单边制裁而损害了欧盟利益,欧盟将用阻断法案来保护本国企业。

 

阻断法通过以下方式保护各种欧盟运营商,不论其商业规模和经营范围:

 

1、在欧盟内隔断(nullifying)所有欧盟境外法院根据部分欧盟外法律所做的判决和裁定;

 

2、允许欧盟运营商,就特定法律的域外适用造成的损失进行索偿。

 

具体执行起来,欧盟“阻断法案”的措施主要包括:

 

1、要求各成员国企业在法案生效30天内就其经济和金融利益是否直接或间接受到美国制裁影响通知委员会;

 

2、禁止欧盟企业依照该法所列出的美国制裁的域外影响来行动,否则企业将面临罚款;

 

3、允许受影响企业通过欧盟法院向由于制裁而对其造成损害的个人追偿损失;

 

4、基于制裁的任何外国法院判决或行政决定在欧盟境内无效。[Section II of Guidance Note Questions and Answers: adoption of update of the Blocking Statute (2018/C 277 I/03)]

 

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此外,在实际操作中,欧盟阻断法案对于举证责任的要求也降低不少。法案要求,申请人只需要就哪些需要其遵守的域外法权立法以及哪些涉及的行为寻求救济,作出基本的解释(minimum explain which provisions of the listed extra-territorial legislation they would need to comply with and what exactly the behaviour is they would seek to engage in.)。

 

此外,申请方可以但不是强求地举证(It is up to them also to demonstrate)该方不能遵守该等域外法权的原因或者因此而可能使其自身或欧盟遭受严重的利益损害。(“cause serious damage to their interests or the interests of the Union”)

 

欧盟“阻断法案”的困惑之处在于,它在欧盟层面只是一个框架性文件,其具体实施还有赖各成员国的国内法,而决定是否处罚的权力也由成员国政府掌握,这使得跨国公司更有可能通过政治游说对政府施加影响。例如法国就曾表示不愿意对持有股份的雷诺等公司罚款。

 

但是中华人民共和国作为一个独立自主的主权国家,类似于“阻断法案”的立法规定,一旦通过相应立法程序便能够直接适用于整个中国境内,这是欧盟所不能比拟的优势。

 

中国的阻断法案是有限地、被迫地和防御型地维护自身利益的措施,旨在避免本国企业无端遭受美国法律的长臂管辖。阻断法案的立法精神十分明确,就是不承认美国单边法律对于其他国家企业的适用性,通过立法的方式打破美国单边制裁的有效性,维护本国企业和个人在海外的合法经营权益。

 

这个法案用法律对法律,将向国内和国外传递清晰信号,增强中国企业和个人正常对外交流的信心。为更好地提高阻断法案的实施效果,中国还可以在具体执法过程中,加强同欧盟的协调和合作。对于联合国等权威机构确认的多边制裁,中国政府还是会要求中国企业和个人遵守。

专业人员

翁冠星

翁冠星 Eugene Weng

合伙人 Partner

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