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以应收账款为代表的债权类资产，因其基于权利人与相对人之间的法律关系存在，故具有一定程度的封闭性或隐蔽性，同时，因债权本身的相容性与平等性故在金融产品设计与运作过程中，对债权类资产基础资产的确权过程面临法律与操作层面的双重挑战。
本文以“应收账款”为代表的债权类资产为例，试探讨金融产品设计与运作中的确权及风险防范。
本专题研究共分为两篇。本文为下篇，探讨确权的层次与风险的应对防范。
上篇回顾：金融资管产品设计与运作中的确权及风险防范 ——以“应收账款”为代表的债权类基础资产为例（上篇）
确权的层次
1、应收账款的存在确认
关于确权工作，通常是以权利的真实存在、权利的合法有效以及权利的有效履行三个维度进行判断和确认。
（1）基础法律关系的真实存在
应收账款作为基础资产，确权工作中首先应当确认基础法律关系是否真实存在。其中，针对基于基础合同（买卖合同或服务合同等）产生的应收账款，应核实其基于基础合同而产生的合同法律关系是否真实存在。对于无基础合同的未来应收账款（对于收益权），应确认其基于相应特许或许可发生的法律事实是否真实，或基于既往生产经营活动情况、历史数据判断未来应收账款的真实性。
需要注意的是，若相对人并没有脱离原债务关系（未进行转让），而其关联方又加入到原存的债务关系中，则属于债的加入，在此关系下，基于关联方的承诺确认，可以认定由关联方与相对人共同承担债务，一同向权利人承担债务。
（2）基础法律关系的存在合法有效
在对前述法律事实的真实性进行认定后，应进一步对于法律事实的合法性、有效性进行进一步确认。如确认该法律事实是否基于当事人真实意思的合意产生；核查基础合同是否可能存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形（对于有基础合同的应收账款）；注意相对方是否属于适格主体，其是否已经取得内部决策机构的批准，如履行合同还需要外部授权的，应核查是否取得相关授权；核查当事人是否具备良好的信用情况、是否有履约能力等。
2、限制“应收账款”因素的排除确认
（1）相对方的抗辩权
根据基础合同或约定的先决条件，权利人应首先履行发送货物、提供服务或资产的义务，在权利人未履行上述义务的情况下，应收账款相对人依据《合同法》具有抗辩权。《合同法》规定的法定抗辩权主要包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。对于“应收账款”而言，主要可能产生的是“先履行抗辩权”，即确认合同履行顺序“先交付货物或服务的义务，后付款”。
《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
基于此，在对应收账款进行确权时，需从合同文本角度确认合同履行顺序、了解权利人是否已充分履行合同义务、应收账款相对人对债务是否存在法定或合同约定的抗辩事由等。此外，为防范因权利人未履行合同项下付款先决义务而导致相对人行使抗辩进而导致现金流存在不稳定性，在确认合同履行顺利的同时，还应核查或要求相对方确认合同付款条件已成就，即权利人已履行交付货物或服务的义务，并由相对人出具确认函，确认对权利人已经履行的合同项下义务放弃任何抗辩，以消弭底层应收账款的不确定性。
（2）相对方的抵销权
《合同法》下的抵销权分为法定抵销权与约定抵销权。法定抵销权，是指根据《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，并且该债务的标的物种类、品质相容的，除按照合同性质或者依照法律规定不得抵消的外，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。约定抵销权是指根据《合同法》第一百条约定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
因此，在应收账款进行确权时，还应确定相对人是否存在法定或约定的抵销情形；如经核查确有的，可以要求相对人就放弃或豁免对该笔应收账款享有的约定或法定的抵销权进行确认。具体来说，可以与权利人、相对人签署确认函，取得权利人、相对人就应收账款的真实性、准确性、具体数额、付款日期以及对该笔应收账款不存在法定或者约定的抵销情形的确认，从而规范应收账款的回款。
（3）相对方的救济权
根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其中，就货物出现质量问题的，《合同法》第一百一十一条专门规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
因而，若权利人交付的货物存在瑕疵时，基于基础合同产生的法律关系，相对人仍有权要求基础合同的相对方承担违约责任。需要注意的是，当应收账款转让后，由于债权发生转让，权利人将其债权转让给第三人，第三人取代权利人成为原合同关系的新的债权人。对此，在债权转让过程中，可以要求原转让方对债权承担瑕疵担保责任，即担保该财产(或权利)无瑕疵，若移转的财产(或权利)有瑕疵，则应向转让方对此承担相当的责任。此外，还可以由相对方出具承诺说明，对权利人履行合同义务时出现的瑕疵（如有）确认排除或进行豁免。
3、“应收账款”及附属担保权利的转让确认
应收账款作为金融产品中常见的底层资产，交易过程中通常将“应收账款”以债权转让方式予以利用，相应债权转让安排中，需要关注的交易要点主要如下：
（1）已经设立质权应收账款的转让效力
根据《物权法》第二百二十八条规定，应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。因此，经出质人与质权人协商同意，转让设立质押的应收账款债权有效。
因此，对于拟作为基础资产的应收账款，如其以存在附属担保物权的，应先解除在先的抵押权。
需要注意的是，在上海证券交易所、深圳证券交易所和中证机构间报价系统股份有限公司发布的《基础设施类资产支持证券挂牌条件确认指南》、《企业应收账款资产支持证券挂牌条件确认指南》等相关规则指南中，亦明确当基础资产或底层资产已经存在抵押、质押等担保负担或者其他权利限制的，应当能够通过专项计划相关安排在原始权益人向专项计划转移基础资产时予以解除。此类规定明确了基础资产及底层资产上权利限制解除的时点，即该等权利限制应当能够通过专项计划相关安排在原始权益人向专项计划转移基础资产时予以解除。
（2）附属担保权利的转让确认
《合同法》第八十一条规定，权利人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于权利人自身的除外。《物权法》第一百九十二条亦约定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由上可知，债权发生转让时，通常其相应附属担保权益随主债权而一并转让。
考虑到根据《合同法》、《物权法》、《担保法》及相关法律法规的规定，包括不动产抵押、基金份额及股权质押、应收账款质押等抵、质押担保应于相关部门登记后设立。对此，在债权及附属担保物权转让时，受限于抵押、质押等办理登记的需要，在原有登记合法有效的基础上，未履行相应登记变更手续可能影响附属担保权益转让的认定。
就“抵押权”附随转让问题，《物权法》第一百九十二条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押登记继续有效。
但“原抵押登记继续有效”并不意味着“抵押权”发生转让效力，并且该规定也仅针对金融资产管理公司的受让行为，在适用范围上具有一定的局限性。
在现行司法实践中，法院主流裁判观点倾向于认可抵押权附随主债权转让的有效性，且并不以办理抵押变更登记手续为生效条件。
《人民法院报》在2015年04月09日明确发文《未办理抵押变更登记债权受让人亦取得抵押权》[1]，在最高人民法院（2015）民申字第2040号裁定中[2]，法院认为“本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。” 在最高院（2014）民申字第1725号判决[3]中亦认定“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让”。
因此，作者理解，有关未办理变更登记抵押权的附随转让效力基本上是比较明确的，在司法实践中存在争议的可能性也相对较小。
不同于抵押权，关于质权的附随转让问题，现行法律并未作相应规定，且《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。针对动产质权，《物权法》第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。针对权利质权，《物权法》同样规定以权利凭证交付生效为原则，以出质登记生效为例外。
《物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
质权的法理逻辑及特征属性与抵押权较为相似，质权转让似可参照适用抵押权转让的相关规则，特别是针对登记型质权而言，其同样以登记而非交付作为生效要件。
目前司法裁判已有部分法院将前述关于抵押权转让的认定规则扩展适用于登记型权利质权的转移，认定权利质权随主债权一并转让，即使债权受让人未就股权质押办理变更登记，其仍对质物享有优先受偿权。
例如，在陕西高院（2015）陕民二初字第00001号判决[4]中，法院认为“北方光电公司依据《三方协议》的约定，在受让取得本案债权的同时，亦即受让取得了本案的股权质押权，成为股权质押合同的质权人，得依据《质押合同》及《三方协议》的约定享有对出质股权相应的权利……依照《物权法》第二百二十六条关于“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门出质登记时设立”的规定，本案质权自2012年12月26日登记设立，涉案的云南天达公司在华能石林光伏公司30%的股权自质押设立登记之日即被设立为质押标的，除非出现主债权消灭、质权实现、质权人放弃质权或法律规定的其他情形导致质权消灭的情形，该质权始终存续于被质押的股权之上为主债权的实现而担保。”此外，新疆高院（2014）新民二初字第65号判决[5]亦支持了上述观点。
需要注意的是，由于我国并非传统意义上的判例法国家，相应的司法先例并不足以完全作为裁判依据，法院是否会认可未经变更登记不影响抵押权、质押权随主债权而转让很大程度上依赖于法院的自由裁量，存在一定的不确定性。特别是对于动产质权或以交付作为生效条件的其他质权而言，在未完成交付的情况下，质权是否也能够发生附随转让，尚存在认定或操作上的争议。
4、金融产品设计与运作操作中的困境
如前所述，在应收账款及附属权益转让过程中，通常会涉及抵、质押权的登记问题以及由此产生的权利的确定风险。然而在实践操作中，由于多数金融产品持有人或投资人具有分散性、群体性、流动性强等特点，如要求权利人与所有持有人机械地按《物权法》的法条规定一一签订抵、质押合同并办理登记手续，既不经济，也难以操作。更何况，部分地区的不动产交易中心目前还只能接受以金融机构作为债权人开展的抵、质押登记，债权人为一般企业或自然人的抵、质押登记有时也会面临操作中的障碍。
基于此，以相应金融产品管理人代为集中登记的模式应运而生。所谓“代为集中登记的模式”，即指管理人代表全体持有人或投资人，以抵押权人或质押权人代表的身份，与抵押人或质押人签署相应的抵、质押合同并办理相应的登记手续。抵、质押作为《物权法》明确规定的担保模式，需满足必要的法定形式要件。前述“错位”登记的抵押权或质押权，尽管登记本身能产生《物权法》项下的抵押权和质押权的效力，但是登记的抵押权人或质押权人（金融产品的管理人）并非真正的权利人，且其所指涉的又非同一基础法律关系。故此在发生产品违约时，持有人或投资人是否能基于此“错位”登记的担保措施来保障其自身的权益，其效力如何，在实践中存在较大争议与不确定性。
在实践中，有部分法院认可此操作的可行性，例如在重庆市五中院（2016）渝05民初29号判决中[6]，法院就认定受托管理人通过代办、监管抵押，并将全体债券持有人登记为抵押权人的方式办理的抵押登记有效。（有关金融产品中管理人角色与职责的“错位问题”以及由此带来的司法实践中的问题，可参见本所马骏律师文章：《债券纠纷中的担保法律问题》，此处不再展开论述。）
确权操作中的风险与防范
1、相对方的信用风险与防范
应收账款的实现很大程度依赖于相对人的履约能力，如果相对人履约意愿或履约能力存在瑕疵，或相对人历史违约记录多或应收账款账龄偏长等，将直接导致应收账款回收的落空。 此外，如企业同相对人之间存在关联关系（如直接或间接交叉持股关系、董监高交叉任职关系、直接或间接共同股东关系、直接或间接共同投资关系等），也可能关联方之间不正当利益输送等情形。 因此，在确权工作中，不仅应对相对方信用情况、经营状况、履约情况进行了解，还应对企业同关联方交易的内部制度及审批流程，及交易价格是否公允等进行重点关注。同时，在产品结构设计中，可以考虑增加增信措施，如强信用主体债的加入、设计差补或者回购环节等。
2、“虚构”、“虚增相的风险与防范
由于应收账款是企业自己记录的，因此不可避免会存在记录错误、虚记、虚增的可能性，而虚记或者虚增就是应收账款确认中最大的风险点。常见的虚增、虚记的手法主要有：
（1）利用各种手段多记应收账款，如相对人已经偿还了应收账款，但在报表上未予以冲抵；完工百分比确认收入的情形下，故意低估总成本或多记实际发生成本以提高当期完工百分比。
（2）通过未披露关联方虚构交易或以明显高于市场价的价格向关联方销售商品或提供服务。
3、回款“混同”的风险与防范
在实践中，权利人与相对方之间的业务关系可能处于长期稳定且频繁发生的状态，因此双方之间的贸易往来与资金往来通常是“错配”的，为避免应收账款与相对人的其他合同回款发生混同，实务中应遵循“先进先出原则”，根据债权成立时间将回款用于在先成立债权，或通过协议方式重新构造，确认相对方在某一节点后支付的回款先用于偿付交易范围内的应收账款，除此之外，还可以通过向相对人进行询证，结合具体的财务指标确认款项明细，通过以上方式将产品所指向的“应收账款”进行特定化，并指向特定的基础法律关系，且与已经完成或履行的（货物、服务或资产）交易进行匹配。
4、重复转让或质押的风险与防范
就实践中存在应收账款多重质押和多重转让的问题，可以进一步区分为以下情况：
（1）应收账款重复转让
权利人将同一笔应收账款进行多次转让。在转让协议均有效的前提下，在先通知相对人债权转让的受让人得到优先保护。
（2）应收账款转让与质押的冲突
应收账款先质押后转让：一般情况下，应收账款出质后原则上不得进行转让。受让方可以通过查询动产融资公示系统的方式确认应收账款上是否已设立质权，一般无法通过善意取得的方式受让该笔债权。例外情形，即应收账款质押后，出质人可经质权人同意转让该等应收账款，但在该等情况下，出质人转让应收账款所得的价款，应当向权利人提前清偿或者提存。
应收账款先转让后质押：一般情形下，应收账款权利人先将应收账款进行转让再就该等应收账款进行质押的，在进行质押时已丧失了权利基础，属于无权处分的情形。
（3）现有登记公示系统的法律效力与局限
《物权法》第二百二十八条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。《应收账款质押登记办法》（2017年修订，以下简称“《登记办法》”）第四条规定，中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应收账款质押的登记机构。该法第三十三条亦规定，权利人在登记公示系统办理以融资为目的的应收账款转让登记，参照本办法的规定。
因此，根据《登记办法》相关规定，应收账款转让的登记机构与应收账款质押皆为中国人民银行征信中心的登记公示系统。然而债权转让办理登记的公示效力在实践中却存在争议。
在（2012）沪二中民六（商）终字第147号[7]一案中，就债权转让登记的效力问题，上海市第二中级人民法院就认为：“首先，央行登记系统系根据《物权法》等规范性法律文件，为应收账款质押登记之目的而设；其次，应收账款转让登记无法律法规赋予其法律效力。从相关规定表述看，央行登记系统对债权转让登记的定位为“公示服务”，且央行登记系统对债权转让登记并不作实质性审查，故与应收账款质押登记不同，债权转让登记于央行登记系统不发生强制性排他对抗效力。”
需要特别注意的是，《登记办法》所指向与规制的主要是“应收账款质押”的操作与效力问题，应收账款并不以完成应收账款转让登记为应收账款转让的生效要件，即便完成在登记系统的应收账款转让登记也并不当然获得公示对抗效力。因此在实践操作中，需要特别关注和区分依据《登记办法》办理“应收账款质押登记”与“应收账款转让登记”的不同法律效力与法律后果。
（4）应收账款质押的通知义务
尽管根据《物权法》规定，应收账款质押的生效并不以通知应收账款项下的债务人为条件，但若质权人未就该等应收账款的质押通知前述债务人，则该等债务人在善意的情况下，通过向应收账款项下的原债权人或在后的受让人进行清偿，从而导致应收账款所指向的基础债权因履行完毕而消灭，将会导致质权人的权利落空，对于质权人而言将面临极大的不确定风险。
因此，我们建议，在实践操作中，质权人仍应关注应收账款质押的通知义务，并应在条件允许的情况下及时通知应收账款的债务人，以避免上述风险的发生。
注释：
[1]http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2015-04/09/content_96443.htm?div=-1
[2]http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=54f5f4ecc89f4128b1f0f3a06fe361ee
[3]http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d5b79c2912d84cf58589427d6360ea85
[4]http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=daca83a7e551419085ee187610c9a16b
[5]http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1ee2e61de1d34ade9f0be773fc3acec0
[6]http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=f0d9d8ac75b04fcea9e8a858009cbefc
