跨境担保中的管辖确定与法律适用问题

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在跨境融资担保交易中，相关交易文件通常会选择境外的法院或者仲裁机构作为管辖机构，并约定适用外国法律（如英国法或香港法），然而考虑到跨境融资交易背景的复杂性以及参与主体的多样性，特别是当担保人为境内主体，或涉及到跨境担保在中国境内执行时，该等管辖确定与法律适用是否能得到中国境内法院的检视与认可就显得尤为重要，因此有必要就跨境担保中的管辖确定与法律适用可能涉及的问题与争议予以梳理，并在交易文件的起草签署阶段予以慎重关注和确定。

根据《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）第三条规定，根据担保当事各方注册地不同，跨境担保又分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保，其中内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。本文仅就“内保外贷”架构下相关相关法律问题及法律后果进行讨论。

1. 跨境担保管辖法院的确定

在跨境担保协议中，若当事人约定适用境外法律，并由外国法院管辖。在此情况下，如果相关当事人向中国境内法院（以下简称“中国法院”）起诉，中国法院能否行使管辖权？（为免异议，本文不讨论涉及不动产纠纷等导致协议管辖受到“专属管辖”限制的情况）

根据《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第5条规定，若当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到中国法院且该中国法院对该纠纷具有管辖权，则中国法院可以受理有关案件。据此，若跨境担保合同约定境外法院管辖但并未排除中国法院的管辖权，中国法院仍然可以管辖该涉外合同争议。

例如，在“中国工商银行（亚洲）有限公司与康正（天津）融资租赁有限责任公司金融借款合同纠纷”一案（（2016）最高法民辖终54号）ⁱ中，当事人在合同中约定接受香港法院的非排他性司法管辖权，最高人民法院认为，该合同并没有排除香港法院以外法院的管辖，中国法院依法享有管辖权。在万达远洋有限公司、香港怡通船务有限公司船舶租用合同纠纷一案（（2017）闽民辖终330号）ⁱⁱ中，最高人民法院认为，合同约定担保人相应地服从香港法院的非专属管辖，该约定并不违反法律规定，即香港法院并非对本案享有专属管辖权，当事人既可以向约定的香港法院起诉，也可以向其他具有管辖权的法院起诉。

此外，如果当事人在合同中未明确“排他管辖”或“非排他性管辖”的明确表述，中国法院同样可能会认定该管辖条款为排他性条款，从而拒绝管辖该合同争议（即非排他性管辖条款必须存在明确的非排他性的意思表示，否则可能会被视为排他性管辖）。

例如，在徐志明与张义华股权转让纠纷一案（（2015）民申字第471号）ⁱⁱⁱ中，当事人在合同中约定，若一方违约，对方“可”向蒙古国法院起诉，最高人民法院认为，案涉管辖条款具有排他性，中国法院无管辖权，因此驳回了原告的起诉。在杨凯、山证国际证券有限公司保证合同纠纷一案（（2018）最高法民辖终28号）^iv中，当事人在合同中约定该合同接受香港法院的司法管辖，最高人民法院认为，根据海牙《选择法院协议公约》第三条第二项的规定“除非当事人有明示相反的表示，当选择法院条款指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定的法院时，应视为排他性管辖”，从而认定相关合同中关于管辖法院的约定为排他性管辖条款，由此产生的纠纷应由香港特别行政区法院管辖，中国法院无管辖权。

2. 跨境担保法律适用条款的效力

若中国法院对跨境担保纠纷享有管辖权，那么在跨境担保协议约定适用外国法律的情况下，是否必然适用约定的外国法律？

根据《涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）第三条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。第四十一条亦规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

据此，若境内公司作为担保人提供跨境担保，签订的跨境担保协议根据《法律适用法》是可以约定适用境外法律的。此外，根据《法律适用法》第十条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。因此中国法院适用境外法进行审理时，需根据相关规定查明境外法。

但是需要注意的是，该等法律适用的约定，并不必然排除中国法律的适用。《法律适用法》第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。有关“强制性规定”的范围与界定，《法律适用法》未作进一步明确规定。

《民法典》与《公司法》中亦有关于“强制性规定”适用及相应法律后果的规定（《民法典》第153条或《公司法》第52条第5项（以及《公司法》司法解释（二）），且该等规定与适用在司法实践中亦有变化更新。2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）对司法实践中适用《民法典》第153条或《公司法》第52条第5项规定的“强制性规定”进行了类型上的划分（“效力性强制性规定”与“管理型强制性规定”），并列明了判断识别的依据。《九民纪要》第30条规定：

【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果  以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

然而，我们理解《法律适用法》有关“强制性规定”的适用规定，其意在判断和识别相应中国法律适用的场合与条件，而非直接指涉法律适用的后果，因此其与《民法典》第153条或《公司法》第52条第5项规定的“强制性规定”或《九民纪要》所要确认的“强制性规定的识别”在内涵和外延上并不完全一致。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（2020年修订）》（以下简称“《司法解释》”）第八条规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。

正是因现行中国法律框架内有关“强制性规定”理解与适用机制上存在差异，且“强制性规定”所指向的规定本身亦在不断变动中，因此在司法实践中，如何界定与识别“强制性规定”，亦会存在理解或认识上的分歧。例如，在“中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司合同纠纷”一案（（2001）民四终字第16号）^v中，最高人民法院认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。……在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。……本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。在“香港上海汇丰银行有限公司与河北四方通信设备有限公司金融借款合同纠纷”一案（（2017）冀民初17号）^vi中，河北省高级人民法院高级人民法院认为：根据《外汇管理条例》规定，提供对外担保，须经外汇管理机关批准。国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》第五条规定：“境内机构提供或接受跨境担保，应当遵守国家法律法规和行业主管部门的规定，并按本规定办理相关外汇管理手续”；……依照上述规定，为境外机构对外提供外汇担保，应报经外汇管理机关批准，并办理签约登记等审批手续。我国实行外汇管制制度，上述规定属于我国法律中的强制性规定。……据此，本案应适用《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条及国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》第五条、第六条、第九条等规定，并据上述规定作出处理。尽管涉案《担保书》中约定受香港法律管辖和解释，但在我国内地法律有强制性规定的情况下，人民法院应当直接适用该强制性规定，审理本案所涉担保问题时应当适用中华人民共和国内地的法律。”

尽管上述两个案件中关于判定跨境担保因涉及外汇管理制度属于“强制性规定”并进而适用中国法律规定的分析口径与推理逻辑相似，然而两个案件所依据的基础已经发生了实质变化，国家外汇管理局于2014年发布的《跨境担保外汇管理规定》已经取消对于境内主体进行“内保外贷”等跨境担保的事前审批和核准，改为事后登记制，并且进一步明确“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”，因此对于跨境担保的外汇管理已并非《司法解释》所列举的“涉及外汇管制等金融安全”，河北省高院以《中华人民共和国外汇管理条例》及《跨境担保外汇管理规定》的管理规范作为依据，径行确定“跨境担保涉及外汇管理”，并因而构成《法律适用法》第四条所指涉的“强制性规定”的裁判认定逻辑值得进一步讨论，概因从跨境交易的结构与实质来看，除非不涉及资金的跨境流动，否则均会落入“外汇管理”的范畴，然而外汇管理并不当然等同于《司法解释》中的“涉及外汇管制等金融安全”，两者的差异需要进行甄别。退一步来说，即使跨境担保确属于“涉及外汇管制等金融安全”范畴，该认定是否必然导致整体交易适用中国法律，同样是值得讨论的问题。

与河北省高院的观点不同，在“东亚银行有限公司诉被告亨通国际有限公司（以下简称亨通公司）、深圳市柏菲特精工塑胶制品有限公司（以下简称柏菲特公司）、郑观妹、钟木兰融资租赁合同纠纷”一案（（2015）深前法涉外初字第226号）^vii中，法院认为：本案属于涉港融资租赁、担保合同纠纷，不属于禁止当事人明示选择涉外民事关系适用法律的情形，本案当事人约定租赁协议由香港特别行政区法律解释，不违反中华人民共和国内地法律对涉外民事关系的强制性规定，且适用香港特别行政区相关法律处理本案符合中华人民共和国关于维护公平竞争、诚实信用的市场环境的基本法治要求，也不损害中华人民共和国社会公共利益。因此，本案查明的香港特别行政区相关法律可以作为裁判本案的依据。在“香港上海汇丰银行有限公司与深圳市科创达微电子有限公司、刘俊勇金融借款合同纠纷”一案（（2017）粤0391民初1372、1373号）^viii中，法院亦认定：本案跨境担保法律关系不属于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定的中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定、不能适用域外法的情形。

因此在实践中，如何理解和识别“强制性规定”并进而确认是否适用该等“强制性规定”是一项相当复杂且存在技术难度的工作，不仅需要判断“强制性规定”范围与外延，还需要理解规定本身的性质与内容，在实践中需要针对具体项目情况慎重判断。