.png)
.png)
.png)
.png)
作者：陈要建
“背靠背条款”在建设工程施工合同中被广泛应用，尤其在“业主-总包-分包”模式下，总包为缓解向分包支付款项的压力，约定向分包付款需以收到业主支付的款项为前提。司法实践中亦形成主流观点认定该约定有效，但总包需举证其向业主未怠于主张权利[1]。
2024年6月3日，最高人民法院审判委员会第1921次会议通过《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（下称“11号文”），明确“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”故11号文的颁布势必直接影响后续“背靠背条款”的裁量以及施工合同的审查思路，笔者仅就建设工程施工合同纠纷领域“背靠背条款”的适用情况梳理如下，以供参考。
一、溯及力
11号文载明“背靠背条款”因违反《保障中小企业款项支付条例》而无效，该条例从2020年9月1日起施行，故11号文效力溯及至2020年9月1日。
二、适用条件
11号文第一条规定：“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”
（一）大型企业、中小企业根据从业人员、营业收入、资产总额等指标划分
《保障中小企业款项支付条例》第三条第1款规定：
“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。”
《中小企业划型标准规定》第三条规定：
“中小企业划分为中型、小型、微型三种类型，具体标准根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定。”
《中小企业划型标准规定》第四条规定：
“各行业划型标准为：
...
（三）建筑业。营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
...
（十五）租赁和商务服务业。从业人员300人以下或资产总额120000万元以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上，且资产总额8000万元及以上的为中型企业；从业人员10人及以上，且资产总额100万元及以上的为小型企业；从业人员10人以下或资产总额100万元以下的为微型企业。
（十六）其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。”
《中小企业划型标准规定》第五条规定：
“企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据。”
《中小企业划型标准规定》第七条规定：
“本规定的中型企业标准上限即为大型企业标准的下限，国家统计部门据此制定大中小微型企业的统计分类。国务院有关部门据此进行相关数据分析，不得制定与本规定不一致的企业划型标准。”
（二）中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定
《保障中小企业款项支付条例》第三条第2款规定：“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。”
（三）中小企业有告知义务
《保障中小企业款项支付条例》第三条第2款规定：“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”
三、适用后果
（一）付款期限
11号文第二条规定：“人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。”上述条款并未直接规定付款期限，而是给予法院一定自由裁量权。但需参考如下相关规定、规范：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定：
“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”
《保障中小企业款项支付条例》第八条规定：
“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。
大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。
合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”
《保障中小企业款项支付条例》第九条规定：
“机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。
合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。”
《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：
“(三)工程进度款支付
根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。”
《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定：
“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。
承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。
根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。”
《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）通用条款第24.2条约定：
“承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。”
《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）通用条款第24.3条约定：
“若承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第14.2条约定：
“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。”
《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）通用条款第14.5条约定：
“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。”
（二）欠款利息
11号文第二条规定：“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。”上述条款与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“买卖合同司法解释”）以及《保障中小企业款项支付条例》存在冲突。11号文、买卖合同司法解释均为最高院司法解释，而《保障中小企业款项支付条例》为行政法规，司法解释与行政法规的位阶存在争议，故法院可自由裁量欠款利息。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：
“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”。
《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：
“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”
（三）减轻违约责任
11号文第二条规定：
“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”
（四）合同其他条款效力
“背靠背条款”无效并不影响合同其他条款的效力，合同双方仍应积极履行。
结 语
综上，笔者建议总包在审核修改合同阶段参考如下意见：
1、因中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定，故建议总包签署合同时务必注明日期，以防止双方履行合同时企业规模发生变更，进而引发条款效力的变化。
2、因《保障中小企业款项支付条例》要求分包在签署合同时应告知企业规模，为避免后续诉讼中就是否告知发生争议，建议总包（大型企业）主动核查分包规模并留存证据，也可在合同中增加条款，要求分包承诺其不属于中小企业，以避免分包在签署阶段拒绝告知、但在诉讼阶段举证其为中小企业，据此要求适用11号文的情形。
3、因11号文为最高院司法解释，总包可选择约定管辖为仲裁机构，仲裁裁决相较司法裁判更注重双方当事人的意思表示。
4、对于甲指分包，总包仅配合管理，付款风险理应分包直接承担，但根据11号文，双方约定的“背靠背条款”无效。建议总包尽可能与业主、分包签署三方协议，明确约定业主对分包承担付款义务。
5、总包与中小企业签署分包合同，可以施工进度为基础，在各进度节点后推迟适当天数作为付款日期，以达到缓解资金支付压力的目的。
6、总包与中小企业签署分包合同，可修改逾期付款利息约定，按照11号文约定“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”设置合同条款为合同价款已包含逾期付款补偿。
注释
