建设工程司法解释（二）的九大要点解读 - 下篇

作者：王同海、刘敏青、马骏

2019年伊始，最高院就送上了一份分量十足的新年大礼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称“解释（二）”]自2012年立项后，经过多年的意见征求、多方讨论，总算是“千呼万唤始出来”。解释（二）对施工合同类案件的司法实践中长期存在争议的“黑白合同”问题、合同效力及无效合同后续处理问题、工程款优先受偿权、工程造价鉴定及实际施工人的保护方面做了较为全面的规定，借鉴了各地法院的审判经验，澄清和统一了各地的司法认识。现笔者对解释（二）的几大要点进行梳理，并对各条款进行分析，以期与诸读者分享交流。

（为了提高阅读体验，我们将文章拆分为上、下两篇，分两次推送）

下篇：

九大要点解读（六 ~ 九）

六、质保金问题

第八条  有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

条款解读：

分析本条，首先需要着重区分缺陷责任期和保修期的概念，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定，缺陷责任期指的是承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，即缺陷责任期届满的，发包人应返还保证金。而工程质量保修期，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复的期限，当事人可以自行约定工程质量保修期的时间，但不得低于法定的最低期限。

本条第一款规定了发包人应何时向承包人返还工程质量保证金的三种情形，该三种情形遵循了“有约定从约定，没有约定则参照法定最长期限”的原则。其中第二和第三种情形所参照的是《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）中缺陷责任期的相关规则。

本条第二款实际上是在明确缺陷责任与保修责任的区别。实践中，很多当事人并不理解两概念的含义，保修责任经常会被认为就是缺陷责任，并约定保修期届满后返还质保金，导致经常在质保金返还后是否还承担保修义务这一问题上出现争议。解释（二）生效后，该类争议将得到相对控制。

七、造价鉴定问题

第十二条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

条款解读：

本条系诉前工程结算协议对工程造价鉴定申请的影响，从禁反言的角度禁止了结算后双方申请鉴定的权利。虽然该条款本身约定相对明确，但尚不全面，比如在结算协议中确认的价格存在背离中标合同实质性内容，或无效施工合同中双方达成了结算协议时，当事人是否还有权申请造价鉴定？如无权申请造价鉴定，是否需要以无效的结算协议进行结算？这些问题的答案需可能要通过实践进一步探索。

此外，在实践中，结算协议可能由项目经理、现场负责人或相关现场人员签字确认，还可能由施工单位项目部盖章，如施工合同没有明确授予该等主体签署结算协议的权力，那结算协议是否能构成一方的意思表示也有可能产生争议，因此，合同签订时对相关人员、机构的授权和是否按授权履约也将更加重要。

第十三条  当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

条款解读：

本条为诉前委托鉴定效力的规定，诉前委托鉴定原则上属于专业咨询鉴定意见，在双方未确认的情形下，不具有结算的效力。但如果双方当事人明确表示受该意见约束的，相当于双方赋予了该鉴定意见结算协议的效力，诉讼中无权再次申请重新鉴定。

第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

条款解读：

本条第一款规定了法院对司法鉴定的释明义务。法院释明义务的使用前提是双方存在争议，且法院认为司法鉴定是有必要的，因此可以推导出如双方已提供的证据足以反映事实的，法院将不会进行主动释明，而双方当事人提供的证据越少，法院越可能引用该条款来查明案件事实。

《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，上诉案件中原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。本条第二款规定了对于一审未申请鉴定，且鉴定确有必要的，二审应当按事实未查清处理。需要注意的是，该条款适用的条件应是一审法院未进行释明。

第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

条款解读：

本条是对鉴定范围的规定，即鉴定的范围首先应限定在当事人申请范围内，其次应满足查明案件事实的需要，但何为满足查明案件事实的需要，法院会结合案情综合判断。

第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

条款解读：

本条保护的当事人是对鉴定所依据的材料的质证权，未经质证的材料不得用作定案依据。因而，在施工过程中形成的具有证明效力的资料，在鉴定中将起到重要作用。

八、工程款优先受偿权问题

第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条款解读：

本条规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权，但是否可以理解为排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权，依然有待商榷。在司法实践中，分包人或实际施工人是否能主张优先受偿权，存在一定的争议。河北、江苏、浙江等地均认为分包人或实际施工人能主张优先受偿权，但主张的前提条件是承包人拒绝主张或怠于主张优先受偿权，该种观点参考了代位权制度，对分包人和实际施工人进行了保护。

第十八条  装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

条款解读：

本条将最高院对福建高院的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》[（2004）民一他字第14号] 以司法解释的形式进行了明确，重申在发包人不是建筑物所有权人的情况下，装饰装修工程属于《合同法》第二百八十六条规定的建设工程，承包人有权主张工程款优先受偿权。

第十九条  建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条款解读：

实践中，无效施工合同的承包人是否具有优先受偿权，各地并不统一。比如江苏省高院就认为，合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、讨论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。而浙江省高院则认为，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。因此，同样是无效施工合同，在各地可能会出现不同的判决结果。

本条中承包人主张优先受偿权并不以施工合同的有效为前提，相当于间接承认了在施工合同无效的情况下，承包人有主张优先受偿权的权利。

第二十条  未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条款解读：

本条规定的是未竣工建设工程的是承包人是否具有优先受偿权的问题。但实践中，该条规定的事项，将引发出同一工程出现多个承包人的情况，这将影响案件判决后的执行操作。如同一工程由数家承包商先后施工，而竣工的建筑经折价、拍卖后的款项不足以支付数家承包商之间的本金之和，则优先受偿权在执行阶段是按债权比例分配，还是按债权形成的先后顺序进行清偿，是执行过程中经常产生的问题。

第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

条款解读：

本条是将原解释（一）规定的工程款进行了修订，解释（一）第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。前述规定确定的正向及负面范围过于原则，不利于法院的裁判。本解释（二）以原解释（一）第三条规定的原则作为基础，进一步明确了正向和负面的范围，细化了审理规则。该条款虽限缩了当事人对工程款的解释空间，但对当事人在签约、履约、后期证据整理的过程中提出了更高的合规要求。

第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

条款解读：

本条修正了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算的规定。实践中，由于建设工程结算周期长，流程较为复杂，工程竣工后六个月的时间内往往难以完成结算，如按建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日开始计算，往往会出现在尚未结算完成就已经超过了优先受偿权的行使期限，显然不利于承包人权利的主张。本条规定建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，有利于保护承包人的利益，也使得优先受偿权的制度真正得以落实。

值得注意的是，原批复规定的工程竣工属于法律事件，不以当事人的协商而改变，但应付工程价款的表述是允许当事人协商约定的。目前建筑市场慢慢开始了与资本市场的对接，商票承兑、应收工程款保理、发包人发起的反向保理、应收工程款的资产证券化等融资工具通常会将工程款的应付时间拉长，在原批复所规定的的情形下，工程款优先受偿权可能就无法由票据、债权受让方主张，融资成功率就可能因此降低，而融资成本则可能相对提升。如果能够通过约定的方式推迟工程款优先受偿权的起算，则资金融出方可能对资金融入方的其他增信关注度就会因可主张工程款优先受偿权这一极为优质的增信措施的存在而减少，融资成功率将提高，成本也能合理降低，对承发包双方而言都是利好消息。

但在实践过程中，本条款的适用应注意以下问题：

1）施工合同的同一性和持续性问题。工程款一般分为预付款、进度款、结算款和维保款，其中，进度款通常是按约按进度分批支付的，这就导致了工程款优先受偿权是否也应当分期主张。最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。此时，如参考该诉讼时效制度，则工程款是属于交付完工工程作为标的的同一债务的分期履行，还是如租金、水电费一样属于持续发生的定期债务，将影响承包人对应收工程款的主张。相对而言，笔者认为如果将进度款、分部分项结算款的应付款之日作为工程款优先权的起算时间，与保护承包人权益这一目的是冲突的。在一般的施工合同中，工程进度款及分部分项结算款的应付时间均早于工程竣工日。如工程款优先受偿权按工程进度款支付时间或分部分项结算款支付时间起算，则不仅没有保护承包人的利益，反而加重了承包人的责任。事实上，在一些周期比较长的施工项目，可能一期项目已结算超过六个月，但二期项目仍在施工过程中，此时要求承包人在施工过程中起诉发包人，明显不合理。因此，从该条款的出台目的来看，发包人应付工程款之日应指除质保金外工程最终结算后约定的付款时间。

2）展期支付问题。因工程款优先受偿权的期限属于除斥期间，不应任何事由中断。但如果发生发包人资金紧张，无法按原施工合同约定付款的情况，那该等展期或重新约定付款期限协议是否具有延迟工程款优先受偿权的效力，是法院需要综合案情进行判断的。

第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

条款解读：

本条规定了建设工程优先受偿权能否放弃。建筑市场中承发包方谈判地位的不平等问题普遍存在，发包人通常会利用甲方身份要求承包人放弃或限制建设工程价款优先权，这与工程款优先受偿权保护农民工的立法宗旨相违背。本条在保护农民工权益和当事人意思自治之间找了一个平衡，但何为损害建筑工人利益、损害程度是否与优先受偿权范围挂钩等问题也将会成为新的争议点。

九、实际施工人问题

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

条款解读：

实际施工人的原告主体问题自该制度设立起就因为其对合同相对性的突破而被反复讨论。本条将原解释（一）中转包人和违法分包人的诉讼地位由案件当事人调整为第三人，在案件中不再对转包人、违法分包人的实体权利义务进行裁判。这一改变从法理上是对原先突破合同相对性的纠正，参照了债权人代位诉讼制度对实际施工人类案件进行处理，从法理上部分回归了合同相对性原则，但仍保留了发包人直接对实际施工人承担义务的规则，体现出对农民工的特殊保护。

由于本条并未明确引用合同法第七十三条代位权的相关规则，导致本条可能出现适用条件是否也需相应改变的问题。在债权人代位诉讼中，当事人的权利义务应受最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条至第二十二条关于代位权制度的调整，但解释（二）中本条的规定并未明确援引《合同法》及司法解释关于代位权诉讼制度的表述，将来法院在审理的过程中，代位权制度的法定规则是否应当援引，将会成为主张和抗辩的焦点。

第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

条款解读：

本条与第二十四条的规定均为体现最高院对实际施工人类案件债权人代位诉讼的定性。由于本条明确援引了《合同法》第七十三条关于代位权的规定，因此也应适用最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的相关规定。