.png)
.png)
.png)
.png)
作者：王同海、刘敏青、马骏
2019年伊始，最高院就送上了一份分量十足的新年大礼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[以下简称“解释（二）”]自2012年立项后，经过多年的意见征求、多方讨论，总算是“千呼万唤始出来”。解释（二）对施工合同类案件的司法实践中长期存在争议的“黑白合同”问题、合同效力及无效合同后续处理问题、工程款优先受偿权、工程造价鉴定及实际施工人的保护方面做了较为全面的规定，借鉴了各地法院的审判经验，澄清和统一了各地的司法认识。现笔者对解释（二）的几大要点进行梳理，并对各条款进行分析，以期与诸读者分享交流。
（为了提高阅读体验，我们将文章拆分为上、下两篇，分两次推送）
上篇：
六个亮点概要
1、解释（二）释放出规范建筑市场运作秩序的强烈信号，配合住建部新出台的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，违法招投标或发包人利用自身谈判优势强迫签订不平等条款的情况将得到有效遏制。
2、农民工的权益依然是重点保护对象。
3、《招标投标法》及其实施条例在施工合同类案件中的地位将再次提高，当事人应重视对《招标投标法》及其实施条例的理解和分析。
4、交易的稳定性将进一步被保护，当事人已达成的协议原则上对双方产生约束，不再通过造价鉴定等形式调整。
5、解释（二）中原则性规定占比较大，审理法院的裁判空间将由双方的证据决定，对建筑市场的参与方提出了更高的施工合同全周期管理要求，当事人只有在对合同的履行、变更做到全面、详细留痕，才能在发生纠纷时有更多的选择权。
6、争议解决的关注重点从诉讼阶段延伸至合同全周期，项目非诉法律服务的重要性将提高。施工合同谈判、履行、结算及诉讼过程中的合法性、合规性论证将直接影响诉讼走向。
九大要点解读（一 ~ 五）
一、“黑白合同”及招投标问题
第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
条款解读：
原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称“解释（一）”]第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本条第一款是对该条的细化和更新，该条款再次重申了“白合同”高于“黑合同”的结算效力，并对实质性内容作了进一步的细分，同时在各地政府陆续取消施工合同备案这一背景下删去了原条款中中标合同需“备案”的要求，适应了政府简政放权的大环境。但保护中标合同的结算效力，其本质是保护市场主体通过招投标平等参与市场竞争的权利，在该前提下，因业主与施工方在履行合同过程中产生的索赔与反索赔、规划变更导致的设计变更或不可抗力导致的合同变更等，均不应被认定为《招标投标法》与本条款意义上的实质性变更，这就要求今后业主与施工企业在任何签证、变更单、会议纪要等文件中作出的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容的重新安排均应有合同依据，并保留完整的证据，避免该等文件被认定无效的可能性。
本条第二款是以列举加兜底的方式对降低工程价款的变种形式进行了规制。该规定吸收了一些之前的司法实践操作，如在官方公布的文件中，北京高院在其关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答中就有类似的规定。但实践中某些让利合同的签署极为隐蔽，部分甚至仅由双方口头约定，未留相应痕迹，如何将让利行为与施工合同形成勾稽关系，将会是当事人及诉讼律师需要关注的重点。
第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
条款解读：
解释（一）出台后，各地法院对解释（一）第二十一条中“黑白合同”的合同结算效力基本可归为三种态度：第一种是无论是否属于强制招投标项目均以“白合同”作为结算依据，这种观点被浙江、广东、北京等地的法院所接受。第二种是无论是否属于强制招投标项目均以“白合同”作为结算依据，但黑白合同之间的差额作为因合同无效造成的损失，根据承发包人的过错程度由双方进行分担，以湖北省为代表的法院持该种观点。第三种是强制招投标项目以白合同作为结算依据，非强制招投标项目以实际履行的合同作为结算依据，以安徽省等地的法院持该种观点。本次解释（二）采用了上述第一种观点，即认定无论是否为强制招投标项目，均以白合同作为结算依据，而该种价值取向，释放出强烈的规范建筑市场运作秩序的信号。但本条的“但书”条款中“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”这一判断标准过于原则性，给法院在审理案件时留下了一定的裁判空间。
第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
条款解读：
解释（二）征求意见稿第一条曾拟对中标通知书的性质有过争论，一种意见是中标后双方成立预约，一方不履行签约义务的，不能要求强制继续履行，另一种意见是招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。本次解释（二）中回避了直接对该问题作出判断，但从本条的规定来看，似乎是通过结算效力高低的比较间接认可了投标文件与中标通知书可成立本约的意见。依该种意见，中标通知书应为承诺，按这种逻辑，对于中标通知书、招标文件及投标文件三者，中标通知书的效力应当等于投标文件，高于招标文件。
本条款的适用在实践操作中还会产生很多细节问题。笔者曾在某施工单位融资项目中对其某一工程开展了一次尽职调查，在其档案室内找出三本同一天用印的投标书，三份投标书的商务标一编中某一重要指标均不相同，而施工单位也因时间较为久远无法回忆起哪份是最终用来投标的终稿。因此，只有对施工合同全过程进行规范化、体系化管理，方能在产生争议后占据优势。
第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
条款解读：
原解释（一）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。之所以将本条归入“黑白合同”及招投标问题，是因为原解释（一）没有解决合同无效时，中标合同是否依然能够根据原解释（一）第二十一条的规定具有高于黑合同的结算效力。而本条第一款的规定，是将来的建设工程合同纠纷中，“黑合同”唯一有可能在结算效力上高于“白合同”的条款了。根据《招标投标法》及其实施条例和原解释（一）的规定，中标无效的情况下签署的合同属于无效合同，而建筑市场中先定后招、串标、陪标、招标程序不规范的的情况比比皆是，可见在将来的施工合同纠纷中，如一方主张以“黑合同”结算的，中标的有效性将会是双方重要的战场。
此外，究竟哪份合同是实际履行的合同，亦或实际施工的内容根本在合同上没有体现的话如何处理等细节，也将是今后案件审理、推进中可能出现的难点。
二、合同效力及后续处理问题
第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
条款解读：
本条第一款采用了之前部分地方法院的审判实践观点，即在“四证”中，没有取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证这三证的，合同将因违反《土地管理法》、《城乡规划法》等规定无效，而未办理施工许可证一般不轻易认定无效。因一般情况下办理建设工程规划许可证的前提是已取得土地使用权证及建设用地规划许可证，而部分地区的市政道路等少数公共事业无需办理土地使用权证，故本条第一款简化规定了未取得建设工程规划许可证的合同无效。值得注意的是，解释（二）将征求意见稿及原司法实践中大多数地方法院认可后补的时间点从“一审法庭辩论终结前”提前至了“起诉前”，防止部分法院为认可合同有效故意拉长诉讼周期。
第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
条款解读：
本条是建设工程施工合同无效后损失的划分。本条可以说是解释（二）中灵活性最高的条款，合同无效后，施工过程中的每一个细节都将有可能成为双方的争议焦点，而法院在平衡双方的过程中将某些重要事实认定为定案依据也有了更进一步的支持。
三、挂靠、转包问题
第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
条款解读：
本条规制的是建筑市场中常见的挂靠问题。原解释（一）明确了因靠挂靠签署的合同无效，本条在原解释的基础上进一步明确了合同无效后发包人的损失可以向谁主张问题。但如何理解“因出借资质造成的损失”，将会是各方当事人的主要争议点，也是法院重点关注的对象。
四、工期问题
第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
条款解读：
本条是关于开工日期的规定。开工日期是工期的起算点，将直接决定承包人是否存在工期延误。本条分别规定了三种情形下工期如何起算的方法，其中，除开工通知载明的开工日期尚属确定之外，其余的确定开工日期的标准均需提供大量证据予以佐证，再一次体现了解释（二）对法院尺度把握的高要求。
第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
条款解读：
本条第一款最大的亮点是赋予了承包人单方发出符合合同约定的工期顺延申请权，在实践中，由于发包人的强势地位，施工合同中通常会约定承包人的工期索赔需要发包人的同意，而对于承包人的索赔申请，发包人却通常不予回应，并在法庭中以合同约定已有为由进行抗辩。解释（二）生效后，发包人的沉默将无法对抗承包人合理的工期顺延申请。但同时根据本条第二款的规定，合同如约定未提出申请视为工期不顺延，承包人又未主张的，视为工期不顺延。因此，承包人将所有合同执行过程中发生的问题一并带至结算时解决的方法已经不再可取。
五、反诉问题
第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
条款解读：
本条规定了发包人反诉的处理。发包人对承包人提出的付违约金或者赔偿修理、返工、改建的费用属于抗辩还是属于应当提起反诉的积极主张，是发包人关心的重点。司法实践中，法院对该问题的理解一般以施工合同中是否约定该等费用可以抵销工程款。如已约定可抵销，那发包人的该等主张属于抗辩。如合同未约定是否可主张，那么根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款关于“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定”的规定，参照该司法解释第四十四条关于“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉”的规定，发包人在承包人关于支付工程款请求权的给付之诉范围外，主张了另一违约之诉的积极权利，实际上提出了新的诉讼请求，应当以提出反诉的方式进行。
因此，今后在施工合同的签订过程中，反索赔是否约定可抵销，将影响后期诉讼程序。
