美国出口限制政策简介及相关建议

作者：翁冠星

日前，华为孟女士的遭遇引发社会广泛关注，同时也引起国际贸易业界对于日常交易中会否触及美国出口管制红线的担忧。在此，结合最近被提到次数最多的几个问题，对美国出口贸易管制政策做一个简单介绍。

本文仅作商业规则的介绍和初步分析，不涉及政治和民族情感，当然也不能被引用为任何法律意见的组成部分或依据。

一、出口管制体系

美国参与的出口管制体系主要有：

1、核供应国集团( Nuclear Suppliers Group，NSG)，目前有约48个成员国。

2、核出口国委员会 ( Zangger Committee，即桑戈委员会) ，根据《不扩散核武器条约》制订了向未参加该条约的无核国家出口核材料、设备和技术的控制条件和程序。该委员会制订了核材料和设备的出口管制清单，规定出口清单项目只有在得到充分监管的情况下才可出口。

其规定仅对各国制订核出口政策起指导作用。

3、导弹技术控制机制 ( Missile Technology Control Regime，MTCR) ，该机制是防止可运载大规模杀伤性武器的导弹和无人驾驶航空器及相关技术的扩散。

4、澳大利亚集团，其主要是为了控制特定国际或者恐怖分子获得生化武器。

5、瓦森纳安排 ( Wassenaar Arrangement)。

二、美国国内关于出口管制的立法及惩罚措施

（一）国内立法

1、《武器出口控制法》(The Arms Export Control Act，AECA)。AECA是美国对于军火制品的出口及国防服务的输出进行管控的基础性文件。《国际武器贸易条例》( International Traffic in Arms Regulations，ITAR) 规定执行AECA流程，以及29个美国经济制裁项目。

IATR规定，任何涉及制造或出口防务设备的公司均必须到国务院注册，包括以任何方法、方式或形式进行出口的公司。还包括制造或加工国防服役中使用的任何产品的公司。根据国外同行的反馈，注册过程十分简单，耗时也不多。注册也没有什么限制。但许可过程取决于很多因素，例如哪类信息、哪类技术，以及适用什么地区等。

2、《出口管理条例》( Export Administration Regulations，EAR) 。EAR的上位法原来是《1979年出口管理法》(The Export Administration Act of 1979, EAA, 2001年失效) ，现经过一系列“操作”，其上位法是2018出口管制改革法案。EAR主要管制军民两用物品项目。EAR被列入美国联邦法典第15条第730-774部分。该条例非常复杂且具有很高的技术性，它包括45个部分，规定了立法原则和目的、管辖范围、商品管制清单和国家管制清单、许可例外、控制政策、禁运和其他特殊控制、伊拉克重建许可证、特殊综合许可证、许可证申请程序、短缺供应控制、执法和保护措施等等。下有一份清单，称为商业管制清单（CCL），这份CCL清单中，又分为600 Series和9x515 ECCN s（出口分类代码），以及其他ECCNs。EAR条文中对于美国域外的商事主体的适用，集中体现在15 C.F.R. §§730-74。

EAR所调整物品项目主要包括：

①处于美国境内的所有物项，包括美国自由贸易区和从美国过境的物项；

②所有原产于美国的物项，无论位于世界何地；

③含有受管制美国原产商品的外国制造商品（美国产品+外国产品），含有受管制美国原产软件的外国制造商品（美国软件+外国产品），含有受管制美国原产软件的外国制造软件（美国软件+外国软件）和含有受管制美国原产技术的外国制造技术（美国技术+外国技术）；

④使用美国原产技术或软件直接生产的产品。除管制清单外，美国政府在出口管制中还对一些物项采取“全面控制”(catch-all controls) 原则，这一原则针对一些多边管制清单上没有列出、但可以用于大规模杀伤性武器及弹道导弹开发的低级别军民两用品进行许可出口，以确保这些设备、软件或技术不会对防扩散产生影响。（注：《当代美国评论》2018第2期，靳风）

这两个文件是美国出口管制规定体系的核心。

3、《国际突发事件经济权利法》（IEEPA），规定美国在遭受国家安全和经济利益等重大威胁时的处理方式，如必要时可以通过冻结和没收外国持有的美国资产来应对国际突发事件。

（二）惩罚措施

1、民事责任

通常来说，美国公司会在标准合同文本或一般条款中加入上述限制出口的合规项，如非美方违反了该等条款，向限制出口国家或地区出口了清单上的物品，可能承担违约责任。民事责任一般而言较轻，且以美方当事人主张为前提。

2、行政责任

即美国商务部、财政部等部门对公司进行罚款并剥夺出口许可。

3、刑事责任

*注意点：

①除了上述处罚，还有被限制从美国获取相关产品和技术（见中兴案）。

②根据ERA规定，将受管制技术披露给位于美国境内的外国人，被视为向该个人的国籍所属国的出口，披露方在披露之前有义务获得出口许可。

③几乎所有的美国银行都会将前述出口限制条款纳入其标准服务条款，并且明确告知购买商业银行服务的公司，商业主体不得使用美国的金融服务系统为其向禁止出口国家和地区出口限制产品提供结算、融资等金融服务。如果商事主体在国际贸易过程中，掩饰其向被制裁国家出口限制商品的行为并使用美国金融系统的结算和收单服务，可能被指控以银行欺诈（bank fraud accusation）。这在美国属于重罪，本次华为遭受的指控中，有可能包含银行欺诈的指控，即涉嫌利用汇丰银行规避对伊朗的制裁措施。

根据美国国务院公开的信息，美国在描述其管制出口目的时措辞非常模糊宽泛，有非常大的解释空间，例如“促进地区稳定”、以及“阻止可疑最终用户和恐怖主义支持者获得相关武器与技术”、“保障美国的安全利益”等；本次美方对于孟女士的指控在于其实际控制的Skycom公司将美国产品卖至伊朗，且称有足够证据证明华为与Skycom存在实质性关联。然而很多人都没有注意到，无论加拿大还是美国都尚未公布涉及争议的美产设备是哪些，民用军用，是否可能被用于恐怖用途。由于全球分工合作进一步细分，因此很多产品哪怕是一根网线，一个路由器，一个2G的手机，都有可能用到美国的元器件和技术，从而可能构成违反美国出口限制政策。从政策的定义角度出发，市场上可能违反该出口政策的企业何止千百家，而美国却挑选华为下狠手（域外扣留负责人），国人群情激奋是可以理解的。

但是需要澄清的是，美国并非只挑选中国的华为下手，事实上美国对于该方面的打击一直保持非常高压的态势，仅看最近5年，2013年1月，乔尔·斯通被得克萨斯州西区法院判处入狱24个月，罪名是把军级激光瞄准具非法出口到美国的紧邻友邦加拿大。2014年7月，Randy Barber和John Talley在佛罗里达州中区法院被判处60个月和30个月的刑期和40多万美元罚款，罪名是向伊朗转出口先进计算机设备并提供技术支持。2014年7月，法国巴黎银行被指控为苏丹伊朗等黑名单国家转移资金，罚款89亿美元。2015年3月，德国商业银行被指控帮助伊朗和苏丹等国转移资金等问题，罚款17亿美元。2017年4月，新加坡商人林荣南被引渡到美国后判处40个月监禁。罪名是转运6000件管制无线电模块到伊朗，用于制作遥控炸弹，其在报关时谎称这些无线电模块用于新加坡的家庭网络和办公室设备。

三、一点意见建议

（一）思维转变

在商言商，商业化的思维是国际交易中最核心的原则。当进入一个新的市场，企业的战略和企业相关负责人的决策思维，都要尽可能地符合市场所在地的思维，决不能带着对抗情绪和敌意来面对所在市场的监管措施，即便这些监管措施明显地具有针对性。同时也要尽可能利用好当地的“游戏规则”来主张本方利益。一旦发现某些措施不符合市场原则，有失公平或者政策的实施本身不符合当地上位法律，也要及时提起法律程序，维护自己的权益，在欧美国家，商业主体起诉立法者和执法者并获得胜诉的例子并不鲜见。

（二）严格合规

合规往往因为各种原因被中国的公司忽略。然而在欧美市场开展业务，合规的重要性应当远远在业务发展和客户维护之上，概况来说，合规应当做好以下几个方面:

1、审慎签署文件，包括合同文件、保证书、一般交易条款等。

2、严格评估交易风险，包括交易标的物的物理特征、技术标准、最终流向、潜在用户等。要根据美国出口管制的法律及政策，专门评估拟进行的交易是否可能构成违法或违约。

3、交易数据和交易记录的完整保存，包括交易过程中的电子邮件等沟通记录；确保随时可以查询。

4、交易单据的完整保存，确保公司采购的服务、物品、原材料均可以追溯源头。

5、制定完善的出口合规制度，建立一整套与美国出口管制的法律和政策相匹配的预防、预警、提示、内部处理及外部专业顾问对接的机制，并且加强对一线业务员工进行培训，提高出口合规的风险意识。

6、通常情况下，从事生物、医疗、计算机、人工智能和其它高科技研究和开发活动的机构是视同出口许可的申请人，特别是当它们需要向位于美国境内的外国学生或访问者披露管制信息时。

（三）熟悉游戏规则

1、不要欺骗美国（包括欧洲）的执法或监督部门，不要作出任何不实陈述，不要心存侥幸（见中兴案）；然而，可以在适当的时候，在专业律师的建议下，履行自己的“沉默权”。

2、对于具备一定规模的企业，尽可能多地参与当地的协会活动，熟悉当地司法和行政体系，在劳工、人权、环保、慈善等话题上留下良好记录，并单独或者联合在地区议会中培养本方的“代言人”。