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一、引言
《建工司法解释二》第一条，蕴含着对建设工程施工合同效力认定规则的重大调整。该条确立了合同效力判断的时间认定原则：建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
这一规定标志着司法实践从"缔约时"标准向"起诉时"标准的重大转向，对大量存量建设工程合同的效力认定将产生深远影响。作为本系列解读的第一篇，本文将聚焦该条文的演变脉络、司法实践适用情形及实务应对策略，以供参考。
二、法条对比
为便于直观理解《建工解释二》第一条的演变脉络，现将《解释二》正式稿、《征求意见稿》、《解释一》及《民法典》相关条文进行对比如下：
三、核心问题分析
（一）“必须招标的工程项目”的法律规范体系
“必须招标的工程项目”的认定，涉及多层级的法律规范体系：
第一层级：《招标投标法》第三条。该条确立了必须招标项目的三项基本原则：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
第二层级：《必须招标的工程项目规定》（国家发改委第16号令）。该规定自2018年6月1日起施行，进一步明确了必须招标项目的具体范围和规模标准：
▲ 使用预算资金200万元人民币以上且该资金占投资额10%以上的项目；
▲ 使用国有企业事业单位资金且该资金占控股或者主导地位的项目；
▲ 使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目；
▲ 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
▲ 重要设备、材料等货物采购单项合同估算价在200万元人民币以上；
▲ 勘察、设计、监理等服务采购单项合同估算价在100万元人民币以上。
第三层级：《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）。该规定自2018年6月6日起施行，将必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围限定为五类：
▲ 煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
▲ 铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
▲ 电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
▲ 防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
▲ 城市轨道交通等城建项目。
实务中需特别注意：必须招标的范围须基于国家层面明确且生效的法律、行政法规或政策，排除地方性或不稳定的依据。本条的豁免效力仅限于“应招未招”这一独立程序瑕疵。若同时存在无资质、串通投标等其他无效事由，合同仍应整体认定无效。
（二）认定标准为何改变？——从“缔约时”到“起诉时”
1. 旧标准的局限
在《建工解释二》出台之前，依据《建工解释一》第一条的规定，只要建设工程“必须进行招标而未招标”，合同即应认定无效。这一标准以合同订立时的法律政策为依据，不考虑起诉时项目是否仍属于必须招标范围。
然而，2018年以来，国家持续深化招标投标领域“放管服”改革，大幅缩小必须招标的工程项目范围。此前《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委第3号令，2000年5月1日施行）中较为宽泛的认定标准已被取代。这导致大量合同订立时属于必须招标、但起诉时已不再属于必须招标的项目，面临“一刀切”被认定无效的风险。
2. 新标准的规范意旨
《建工解释二》第一条的规范意旨可从三个层面理解：
第一，维护交易安全与稳定。项目不再必须招标，说明此时该类项目不进行招标并不损害社会公共利益。
第二，统一裁判尺度。针对“缔约时”与“诉讼时”标准不一导致的“同案不同判”，本条以“起诉时”作为认定项目是否属于必须招标范围的统一基准时点，目的在于实现裁判尺度的确定性。
第三，前瞻性衔接政策变革。在当前强制招标范围尚未发生大调整的背景下，本条规定具有显著的前瞻性，旨在为未来国家进一步优化营商环境、合理限缩强制招标范围的立法与政策变革预先铺设平滑的司法接轨路径。
3. 适用范围的边界
适用本条需注意以下边界：
▲ 时间边界：合同订立时属于必须招标，但起诉时不再属于。若合同订立时即不属于必须招标，则自始无需招标，不涉及本条适用问题。
▲ 效力边界：本条仅解决“应招未招”这一单一无效事由。若存在《建工解释一》第一条规定的其他无效情形（如无资质、借用资质等），合同仍应认定无效。
▲ 行为边界：若发包人主动选择采取招标方式，则应遵守《招标投标法》的规定，违反招标程序的中标仍可能被认定无效。
四、以往司法实践
第一类：政策调整前已终审——法不溯及既往，合同仍为无效
- 裁判要旨：合同订立于2012年，2018年政策调整晚于招投标时间，根据法不溯及既往原则，再审阶段不适用新规，合同仍应认定无效。
【案例01】(2023)最高法民申775号，焦作某公司、江苏某公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书，最高人民法院
1.关于某甲公司和某乙公司签订的案涉《建设工程施工合同》及其《补充条款》是否有效的问题。首先，由于本案工程中标时间、案涉的《建设工程施工合同》及其《补充条款》均签署于2012年，故依法应适用当时有效的《中华人民共和国招标投标法》。
其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”结合案件事实，就案涉工程，某甲公司和某乙公司在2012年11月29日中标之前的2012年8月15日作出《开工报告》，表明双方存在串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，案涉中标当属无效。
再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同无效的规定，案涉《建设工程施工合同》及其《补充条款》依法应认定无效。尽管某甲公司主张因国家发展和改革委员会于2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定明确案涉工程不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，故无需招标投标。由于上述规定发布时间晚于案涉招投标时间，根据法不溯及既往原则，该规定不应适用本案。因此，某甲公司认为《建设工程施工合同》及其《补充条款》有效的主张不能成立，本院不予采纳。
第二类：非必须招标但主动选择招标——遵守招标程序是法定义务，“明招暗定”中标无效
- 裁判要旨：即使项目按新规已不再属于必须招标，但发包人自主选择招标方式即应受《招标投标法》约束；招投标前已进场施工构成“明招暗定”，中标无效，合同无效。
【案例02】（2022）最高法民终65号，最高人民法院，四川嘉某房地产开发有限公司、重庆某品建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
一审法院认为：一、关于案涉合同效力以及结算依据的问题。1.合同效力。双方当事人于2010年11月19日签订《施工合同》，后又在《施工合同》的基础上陆续签订相关补充协议。2011年7月22日和2012年12月1日双方当事人还订立了《备案合同》。2011年6月7日，某县发展改革局向嘉某公司作出的《关于核准某城嘉某国际房产开发项目一期工程建设项目招标事项的函》载明，同意实行邀请招标。2011年7月5日，某城嘉某国际房地产开发项目一期工程施工招标《开评标情况报告》载明，包括某品公司在内的3家公司递交了投标文件、缴纳了投标保证金。2011年7月12日《中标通知书》载明：某品公司确定为中标人。中标价285167145元。工期645天。根据一审法院查明的事实，2011年3月20日，2011年3月22日、2011年4月1日、2011年5月22日工程名称为“嘉某·嘉某国际”、归属合同名称为“嘉某·嘉某国际建设工程施工合同”的数份“合同外工程及零星工程”“前期工程”签证单上，一品公司、嘉某公司均对签证内容签章确认。因此，在签订《备案合同》及招投标之前，某品公司已经进场施工，双方签订并履行《施工合同》的行为发生在招投标之前。虽然自2018年6月起，《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》相继经国务院批准施行。随着国家深化建筑行业改革,缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围,放宽有关规模标准,招标范围应当按照确有必要、严格限定原则确定,成为工程建设项目招投标改革趋势。按照最新《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉项目已不属于必须招标的工程项目。但嘉某公司经某县发展改革局的核准对案涉工程采取邀请招标的方式进行了招标，招投标行为应受《中华人民共和国招标投标法》的约束。
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。因此案涉招投标行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定，案涉《施工合同》应属无效合同。因无效合同不存在解除的问题，故对某品公司第一项诉讼请求不予支持。
第三类：政策调整后不再属于必须招标——起诉时以新法评价，合同可认定有效
- 裁判要旨：民营投资的商品住宅项目在审理时已不再属于必须招标范围，法律法规发生符合当事人预期的变化，案涉合同不再具有违法性，应认定合法有效。
特别提示：此为(2020)最高法民终430号判决的裁判观点，由(2024)最高法民申1769号案件引述确认。但需要注意，该观点形成于《建工解释二》正式发布之前，属于个案裁判思路，与《建工解释二》第一条的精神高度一致。
【案例03】(2024)最高法民申1769号，最高人民法院，再审申请人四川某某投资有限公司与再审申请人某某人民政府建设工程施工合同纠纷案
（2020）最高法民终430号案件中，指出“本案审理时，国家发展与改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，即相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉合同不再具有违法性，一审法院据此认定《6.24补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对案涉合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性”。
第四类：必须招标项目未经招标或规避招标——合同无效
- 裁判要旨：100MWp光伏电站属新能源基础设施项目，总投资额8.35亿元远超3000万元标准，在起诉时仍属于必须招标范围；未经招标即订立合同，且承包人无相应资质，多重无效事由并存，合同无效。
【案例04】(2023)最高法民终359号，金昌某公司、江苏某公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，最高人民法院
江苏中环某公司认为案涉合同有效。金昌某公司认为涉案工程未经招标投标程序，且江苏中环某公司不具有相应的电力工程施工总承包资质，双方所签订的《商务合同》及一系列补充协议无效。一审法院经审查认为，江苏中环某公司与金昌某公司签订的《商务合同》约定，江苏中环某公司承包整套完整的100MWp光伏电站，合同总价为83500万元。
依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；……”及第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”之规定，案涉项目属新能源项目，且总投资额远超3000万元，必须进行招标。而金昌某公司与江苏中环某公司就案涉项目签订《商务合同》并未履行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，《商务合同》及一系列补充协议违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。
- 裁判要旨：使用国有资金投资的技改工程，总投资额7800万元超过3000万元标准，属于必须招标项目；未经招标即订立EPC合同，违反效力性强制性规定，合同无效。
【案例05】（2020）最高法民终481号，最高人民法院，北京蓝某工程设计有限公司、新疆大黄山鸿某焦化有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
一审法院新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：案涉合同内容为煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程，合同价款为7,800万元。案涉工程项目内容包括煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程设计、采购、施工及开车任务，使用国有资金投资，总投资额超过3,000万元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及合同签订时仍然有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条的规定，案涉工程必须进行招标。而北京甲公司与乙公司就案涉项目签订合同并未履行招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉合同违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。二审法院最高人民法院认可该部分结论。
- 裁判要旨：案涉工程使用国有资金投资且关系公众安全，属于必须招标项目；当事人未能举证证明已履行招投标程序，亦未查询到备案合同，合同认定无效。
【案例06】(2024)最高法民申6054号，最高人民法院，林州某某集团建设有限公司渭南分公司、陕西某某房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
关于案涉建设工程施工合同是否无效的问题。案涉工程项目使用国有资金投资且关系公众安全，属于应当进行招投标的项目，但双方并未提供证据证明案涉工程已进行招投标程序。林州某某公司主张根据正大鹏安建设项目管理有限公司提交的资料，案涉工程已进行招投标程序，一审法院已向当事人发出律师调查令，但在招投标代理机构未调取到相关手续，在行政审批部门亦未查询到有关备案合同，一、二审法院认定案涉建设工程施工合同无效并无不当。
- 裁判要旨：国有资金投资的公路工程事关公众安全，属于必须招标项目；发包人以“招商竞标”方式缔约，参与主体不符合三个以上主体公平竞争的法定要求，实质规避招标，合同（含结算条款）全部无效。
【案例07】(2024)最高法民申1805号，最高人民法院，重庆某某建设有限公司、营山县某某公路建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
本院经审查认为，根据原审查明的事实，案涉一级公路建设工程属于国有资金投资项目，亦事关公众安全。由于本案并无证据证明案涉工程属于法律、行政法规规定的不适宜招标或可以不招标的项目，故根据《中华人民共和国招标投标法》 第三条规定必须进行招标。某某公路公司就案涉工程发布《招商竞标公告》虽具有一定公开性，但因提交申请文件的主体并不符合《中华人民共和国招标投标法》关于须有三个及以上主体参与公平竞争的招标投标实质性要求。某某公路公司通过公开招商方式与某某建设公司签订案涉《投资建设—移交（ＢＴ）合同》，虽履行了审批程序，但不能排除上述法定要求。因此，原审认定案涉合同因违反《中华人民共和国招标投标法》关于应当采用公开竞价方式缔约的强制性规定而无效，具有事实和法律依据。
- 裁判要旨：关系公共利益的大型基础设施项目且全部使用国有资金投资，属于依法必须招标项目；以“招商融资”模式规避公开招标程序，合同无效。
【案例08】（2023）最高法民申3292号，最高人民法院，江西甲公司、乙区人民政府等合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
最高人民法院认为：一、关于《投资建设协议》的效力问题。2012年12月20日，乙区政府与江西甲公司签订《投资建设协议》，约定采用招商融资模式，由江西甲公司按乙区政府对某工业园建设规划内容和实施计划进行投资建设，预计总投资1,260,000,000元。《投资建设协议》还就项目投资主体及资金保障、回购款等投资、垫资、回购收益等内容进行了约定。
政府采购法第二十六条对政府采购规定了六种方式，即公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，并明确公开招标应作为政府采购的主要方式。招投标法第三条规定的必须进行招标的工程建设项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2000年4月4日国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准作了进一步明确。
《投资建设协议》所涉某工业园项目为关系社会公共利益的大型基础设施项目，且全部使用国有资金投资，属于依法必须进行招标的项目。江西甲公司与乙区政府签订《投资建设协议》未经招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三款的规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。二审法院认定《投资建设协议》无效，有事实和法律依据。
五、实务建议
综合前述司法实践案例，《建工解释二》第一条所确立的"起诉时"标准，为大量因政策调整而不再属于必须招标范围的存量合同提供了效力补正的可能。但该条的适用具有严格边界，仅针对"应招未招"这一单一程序瑕疵，且以起诉时项目确已不再属于必须招标范围为前提。与此同时，司法实践亦表明，若项目在起诉时仍属于必须招标范围，则未经招标的合同仍应认定无效；若发包人主动选择了招标程序，则无论项目是否必须招标，均须严格遵守《招标投标法》的程序要求，否则中标无效的后果同样会导致合同无效。在此基础上，提出如下具体建议：
对施工企业：
▲ 关注政策时效性：对于合同订立较早的项目，应重点关注起诉时该项目是否仍属于必须招标范围。若因政策调整已不再属于，可依据《建工解释二》第一条主张合同有效。
▲ 注意证据保全：应保存能够证明项目实际规模、投资性质、资金来源等要素的证据，以便在诉讼中论证项目不属于必须招标范围。
▲ 警惕多重风险：即便“应招未招”的效力瑕疵被补正，仍需排查是否存在无资质、借用资质、串通投标等其他无效事由。
对发包人：
▲ 审慎对待已招标项目：即便项目非必须招标，一旦选择招标程序，即应严格遵守《招标投标法》的规定，避免因程序违法导致中标无效。▲ 重新评估存量合同风险：对于《建工解释二》施行前已订立但尚未审结的合同，应重新评估其在起诉时是否仍属于必须招标范围，据此调整诉讼策略。
▲ 重新评估存量合同风险：对于《建工解释二》施行前已订立但尚未审结的合同，应重新评估其在起诉时是否仍属于必须招标范围，据此调整诉讼策略。
