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一、引言
《建工司法解释二》第一条确立了“应招未招”合同效力的有条件补正规则，体现的是司法对招标范围政策调整的灵活回应——项目在起诉时已不再属于必须招标范围的，合同效力可得补救。与之形成对照的是，第二条划定了一条不容逾越的效力红线：凡在确定中标人前就实质性内容进行谈判，或者先签订合同再补办招标手续的，中标合同一律无效，不存在补正空间。
这一规定将规制节点从中标后“黑白合同”前移至中标前“先行谈判”和“先定后招”，直接否定中标合同自身的效力，是对建设工程领域长期存在的“形式招标、实质内定”乱象的从根源上规制。作为本系列解读的第二篇，本文将从规范意旨、构成要件、司法实践及实务应对等维度，对第二条作体系化解析。
二、法条对比
为直观把握《建工司法解释二》第二条的规范内涵与演变脉络，现将相关条文对比如下：
基于条文差异，可提炼以下规范演进逻辑：
第一，制度重心前移。《解释一》着眼于多份合同并存时的结算依据选择问题，属合同效力维持下的履行顺位规则；《征求意见稿》及正式稿则将规制重心前置至合同效力生成阶段，明确将“标前实质性谈判并中标”与“先定后招”两种行为定性为中标无效事由，使招投标程序的形式正义要求从倡导性层面上升为效力性强制规范。
第二，无效认定的职权化转向。《征求意见稿》采用“当事人以……为由主张无效的，人民法院应予支持”的表述，带有当事人主义色彩；正式稿修改为“人民法院应当依照……规定认定中标合同无效”，明确合同无效系当然无效、自始无效，法院应依职权主动审查并认定，不以当事人提出主张为程序前提。
第三，引注技术趋于概括化。正式稿以“招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定”的概括性表述替代具体法条序号罗列，避免了因《招标投标法》修订导致条文编号变动而引发的援引歧义，立法技术更为周延。
综上，从《解释一》到《解释二》的演进脉络表明：司法机关对招投标程序价值的保护，已从结算依据的形式选择深化至合同效力的实质否定，制度刚性持续增强。
三、规范意旨
最高法民一庭庭长陈宜芳在答记者问中明确指出：实践中招投标存在的暗箱操作、围标串通、地方壁垒、低价恶性竞争等问题，投标人与招标人先行实质性谈判不仅损害其他投标人利益，更严重影响公平竞争秩序和全国统一大市场建设。
第二条的规范贡献在于：将此前散见于《招标投标法》第三十二条（禁止串通投标）、第四十三条（禁止标前实质性谈判）、第五十三条（串通投标中标无效）、第五十五条（标前谈判影响中标结果的中标无效）中的规则，以司法解释形式整合为可直接引用的裁判规范，同时明确了“实质性谈判”的具体表现形式（意向书、会议纪要、补充协议）和认定要件，有效统一了此前司法实践中裁判尺度参差不齐的局面。
四、两类行为的构成要件
第二条规制两类行为，各自具有独立的构成要件体系。
第一类：先谈后招（“明招暗定”）
认定“先谈后招”导致合同无效，须同时满足以下三项要件：
- 时间要件：谈判发生在确定中标人之前。这是最基础的适用前提——唯有在定标前进行实质性谈判，方可证明招标程序的竞争性已被架空。
2. 内容要件：谈判涉及实质性内容。第二条明确列举“工程范围、工程价款”两项典型形态。根据《建工司法解释一》第二条，建设工期、工程质量等亦属于实质性内容。司法实践中，工程预付款、工程进度款支付比例、逾期付款利息等事项亦可能被纳入实质性内容的审查范畴。概括而言，凡是可能限制或者排除其他竞标人公平竞争的条件，均可能构成《招标投标法》第四十六条第一款意义上的“合同实质性内容”。
3. 结果要件：参与谈判的投标人最终中标。若双方存在谈判但该投标人并未中标，则不涉及对中标合同效力的评价问题——此时其他投标人中标，说明竞争程序并未因该谈判而实质上被扭曲。
第二类：先定后招（“先上车后补票”）
认定“先定后招”导致合同无效，须同时满足以下两项要件：
- 行为要件：发包人与承包人在招投标程序启动前已协商订立建设工程施工合同。本条采用“协商订立”而非“签订”的表述，意味着不以正式签署书面合同为必要——只要能证明双方已就订立施工合同进行协商并达成初步合意，即可能触发本条适用。若已正式签订合同，则当然符合该要件。
- 结果要件：此后通过招投标程序与同一承包人订立建设工程施工合同。即程序顺序完全倒置——先有合同合意甚至先施工，后补招标手续。
五、“实质性内容”的认定标准
第二条的适用关键在于“实质性内容”的认定。根据《建工司法解释一》第二条，建设工程施工合同的实质性内容主要包括：工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项。具体到司法实践中，判断是否构成“实质性谈判”，主要考察招标前双方的磋商是否涉及以下事项：
但需特别强调的是，上述谈判行为是否导致中标合同无效，其核心判断标准在于该等谈判是否“影响中标结果”——即实质上排除了其他投标人的公平竞争机会或足以影响竞争结果。 除招标程序中常见的对招标文件的书面澄清、笔误修正、计算错误等技术性说明及非核心细节答疑外，招标人与投标人之间不应进行其它带有目的性的实质性谈判。实质性谈判的认定不要求涉及全部实质性内容，只要双方就其中任一项核心内容进行的谈判达到了足以影响中标结果的程度，即可能触发本条关于合同无效的适用。换言之，“实质性内容”的列举是静态的审查范围，而“影响中标结果”才是动态的、决定性的效力否定因素。
六、司法实践
《建工司法解释二》第二条并非创设新规则，而是将最高人民法院及各地法院长期积累的裁判观点予以成文化。以下就几类典型裁判规则进行梳理：
第一类：“先定后招”型（标前实质性谈判与提前确定承包人）
- 裁判要旨：招标人与投标人在招投标程序前已签订施工合同并实际投入履约保证金的，构成“先定后招”，备案合同因违反招标投标法强制性规定而无效。
【案例01】(2024)最高法民申1703号，最高人民法院，江西省某某建设工程有限公司、陕西某某集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
某2公司在招投标前就已确定某1公司为施工总承包单位，某2公司与某1公司于2011年9月8日签订的《备案合同》因违反了《 中华人民共和国招投标法》的强制性规定而无效，当事人也未按照该合同实际履行。2012年5月2日，某2公司与某1公司就案涉工程签订了《总承包工程施工合同》，某某公司在项目建设中按照该合同实际缴纳了2000万元的履约保证金，该履约保证金后经某2公司退回，各方当事人对该事实均予以认可。
【案例02】(2023)最高法民申1632号，最高人民法院，大庆某公司、江苏某公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
本院认为，根据原审查明的事实，大庆市某公司与江苏省某公司签订案涉《建设工程施工合同》时存在法律明文禁止的先定后招、明招暗定行为，二审法院认定合同无效结论正确。
【案例03】(2023)最高法民申775号，最高人民法院，焦作某公司、江苏某公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
- 关于某甲公司和某乙公司签订的案涉《建设工程施工合同》及其《补充条款》是否有效的问题。首先，由于本案工程中标时间、案涉的《建设工程施工合同》及其《补充条款》均签署于2012年，故依法应适用当时有效的《中华人民共和国招标投标法》。
其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”结合案件事实，就案涉工程，某甲公司和某乙公司在2012年11月29日中标之前的2012年8月15日作出《开工报告》，表明双方存在串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，案涉中标当属无效。
再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同无效的规定，案涉《建设工程施工合同》及其《补充条款》依法应认定无效。
- 裁判要旨：依法必须招标的项目，招标人与投标人在招投标程序前就工程范围、价款、工期、违约责任等实质性内容进行协商并签订标前合同的，中标无效，标前合同与中标合同均属无效；双方实际履行的合同系标前合同的，应作为结算工程价款的依据。
【案例04】(2023)最高法民申439号，最高人民法院，方某建设集团有限公司、衡阳天某置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
基于本案已经查明的事实，2012年7月4日，方某公司以廖某科名义向天某公司交纳履约保证金100万元；7月11日，天某公司与方某公司签订《一期工程施工合同》，就方某公司承包施工御某帝景一期6#、7#、8#、9#工程项目进行了约定；同日，双方还签订《御某帝景一期工程房屋建筑工程质量保修书》；7月12日，方某公司向天某公司交纳履约保证金400万元；9月15日,天某公司与方某公司签订《衡阳市御某帝景项目桩基工程施工补充协议》。2012年9月、2013年3月，天某公司分别就御某帝景一期8#楼及地下室工程、御某帝景一期6#、7#、9#楼工程发布招标文件；方某公司中标后，与天某公司分别于2012年10月28日、2013年3月25日签订《建设工程施工合同》。2014年6月28日，天某公司与方某公司签订《二期工程施工合同》，双方就方某公司承包施工御某帝景二期3#、5#、10#楼及地下室工程事宜进行了约定；同日，双方还签订《御某帝景二期工程房屋建筑工程质量保修书》；7月23日，天某公司与方某公司签订《衡阳御某帝景二期工程施工补充协议》。2014年7月，天某公司对御某帝景二期3#、5#、10#楼工程发布招标文件，方某公司中标后，与天弘公司于2014年8月12日签订《建设工程施工合同》。
由此，案涉御某帝景一、二期工程项目招投标前，双方已分别签订工程施工合同、质量保修书等相关法律文件（即标前合同），就工程施工的范围、内容、工程质量、工程进度款支付、工程价款结算、工期、违约责任等实质性内容进行了协商并达成一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，以及第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，案涉中标应属无效。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”二审判决据此认定天某公司与方某公司就案涉工程签订的标前合同、中标合同均无效，并无不当。方某公司主张中标合同有效，缺乏相应的事实和法律依据，其提交的（2019）最高法民终347号民事判决等相关案例，与本案基本案情并不完全相同，不属于类案不同判的情形。
- 裁判要旨：当事人在中标前已就工程价款等实质性内容达成一致并已进场施工的，应认定双方真实意思表示形成于中标之前，工程价款结算应以在先约定而非中标文件为依据。
【案例05】(2023)最高法民申2062号，最高人民法院，张某、某甲公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
本院再审审查查明：
一、2022年8月24日二审《调查笔录》载明：
- 张某等人及某甲公司对案涉工程于2015年9月开始施工并无异议。
- 张某等人称，“我们拖欠工费的时候主张的是1350,后来月报表的时候发现是1600。”
二、案涉工程的中标通知书中显示，案涉工程于2015年12月3日开标。
本院经审查认为，张某再审申请不符合《 中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条第二项、第六项之规定。本案二审查明，2015年8月31日，张某作为经办人与某甲公司签订的工程承包合同书约定的工程造价为1350元/㎡。二审《调查笔录》载明，张某在2015年9月即开始施工，在施工前期并不知道中标工程价款，充分说明按照1350元/㎡计算工程造价是双方的真实意思表示。张某主张按照在后的2015年12月的中标通知书内容计算出的1600元/㎡作为工程造价，与此前双方达成一致且在先实际履行的约定不符。二审法院以在先签订且实际履行的工程承包合同书中约定的单价1350元/㎡计算应付工程款，不属于适用法律确有错误。
第二类：标前实质性接触与谈判型（未达“先定”程度但构成违规谈判）
- 裁判要旨：人民法院对合同效力的审查系依职权主动审查事项，即便当事人未对效力提出异议，法院亦应主动认定。“先定后招”事实经审查确认的，中标合同无效，结算应依据双方实际履行的合同约定。
【案例06】(2024)最高法民申520号，最高人民法院，内蒙古某某房地产开发有限责任公司、某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
本院经审查认为，第一，对合同效力的审查是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题，即便双方当事人对于合同效力未提出异议，人民法院亦应依职权主动审查确认合同效力。二审法院在对全部招投标文件进行审查的基础上，综合在案证据情况及双方当事人陈述，对某2公司中标案涉工程属于“先定后招”的事实予以确认，符合在案证据情况。某2公司与某1公司签订的备案合同违反了招标投标法相关强制性规定，为无效合同。某2公司在所建设工程合格的前提下，可依据双方实际履行的合同约定的计价方法结算工程价款。在合同履行过程中，双方通过签订施工合同及补充协议等形式达成按照定额计价、总价下浮3%结算工程价款、甲方确认的材料价不作让利的约定，应作为工程价款结算的依据。某1公司主张应以中标后签订的备案合同作为结算工程价款的依据理据不足，本院不予支持。
七、合同无效后的法律效果
中标合同被认定无效后，并非双方权利义务全部归零。《建工司法解释二》第二条与《民法典》及相关司法解释共同构成了一套完整的无效合同处理规则：
第一，工程款债权仍可主张。依据《民法典》第七百九十三条，建设工程质量合格的，承包人可以参照合同关于工程价款的约定主张折价补偿。
第二，违约金条款不再适用。合同无效后，双方不再受原合同约定的违约金、违约条款约束。发包人不能依据无效合同主张逾期竣工违约金，承包人亦不能主张逾期付款违约金。损失由双方按过错程度分担。
第三，结算协议独立有效。依据《建工司法解释二》第十二条，施工合同无效但工程质量合格的，发包人和承包人就折价补偿款达成的结算协议具有独立的法律效力。这是对当事人意思自治的尊重，也是稳定结算秩序的制度保障。
简言之：合同效力被否定，但承包人的劳动成果应获得相应的折价补偿。法律否定的是违规的招投标程序，而非施工方投入的劳动与物资。
八、适用范围——非必须招标项目的规范约束
关于第二条是否适用于非必须招标项目，实践中存在显著分歧。
（一）否定观点
持否定观点的理由主要围绕《招标投标法》第五十五条的文本表述展开：
第一，法条文义的限制。《招标投标法》第五十五条第二款明确规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”而该条第一款所规范的行为主体是“依法必须进行招标的项目”的招标人。据此，“中标无效”的法律后果仅适用于依法必须招标的项目，非必须招标项目不在该条的调整范围之内。
第二，规范性质的区分。《招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，系从行政管理角度对开标前订立合同进行规范，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。
第三，当事人意思自治的尊重。非必须招标项目的当事人本可直接协商缔约，其选择招投标方式系自愿行为。在此前提下，标前谈判行为更多体现的是当事人的商业自主安排，而非规避强制招标义务。若一概以标前谈判为由认定合同无效，可能过度干预当事人的契约自由，与鼓励交易的原则不尽吻合。
（二）肯定观点
持肯定观点的主要理由在此简要概括：
第一，体系解释下的文义依据。《招标投标法》第二条规定该法适用于“在中华人民共和国境内进行招标投标活动”，未区分必须招标与非必须招标项目。该法第一条亦明确其立法目的在于“规范招标投标活动”，而非仅规范“必须招标的项目的招标投标活动”。
第二，规范目的的必然要求。对于非必须招标项目，当事人自行选择采用招投标方式的，“为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序”，其招投标行为应当受《招标投标法》的规范和约束。若允许标前谈判，将严重损害招投标程序的公信力。
第三，地方法院的实践共识。川渝两地高院联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》亦明确规定，非必须招标项目通过招投标程序订立合同的，应受《招标投标法》约束。最高法在相关案例中亦多次重申这一立场。
第四，政策导向的明确信号。《建工司法解释二》第二条以司法解释形式统一裁判尺度，其政策目的在于严厉打击“明招暗定”行为，维护全国统一大市场的公平竞争秩序。若将非必须招标项目排除在适用范围之外，将在很大程度上架空该条的规范目的。
结论：尽管存在学理上的争议，但在当前司法政策趋严的背景下，无论是必须招标还是非必须招标的项目，只要选择了招投标程序，标前实质性谈判和先定后招均面临中标合同被认定无效的巨大风险。市场主体不应以项目不属于“依法必须招标”为由而心存侥幸。
九、标前合同的效力认定——是否必然无效？
本条规定中对于第二种情形，实际上存在着两个合同：前者是事先签订的建设工程施工合同（即标前合同），后者是因“后补”招投标程序而“补签”的中标合同。从本条规定的文义来看，仅针对的是“补签”的中标合同的效力评价，并未直接规定标前合同的效力归属。
那么，标前合同是否必然无效？对此，司法实践中亦存在不同观点，虽【案例04】(2023)最高法民申439号认定标前合同与中标合同均无效，代表了当前较为严格的裁判立场，但亦有裁判观点和学理分析认为标前合同并非当然无效，主要理由如下：
第一，项目性质之辨——非必须招标项目的特殊考量。《招标投标法》第五十五条明确将“中标无效”的适用范围限定于“依法必须进行招标的项目”。对于非必须招标的项目，当事人本可以直接协商缔约，其选择招投标方式系自愿行为。在此前提下，双方在先签订的标前合同体现了真实意思表示，且不涉及规避强制招标义务的问题，未必因后续的招投标行为而当然归于无效。
第二，规范性质之辨——管理性强制规定与效力性强制规定的区分。《招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，其规范目的在于维护招投标程序的形式公正。有观点认为，该规定系从行政管理角度对招投标行为进行规范，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。违反管理性强制性规定固然应承担相应的行政责任，但并不必然导致民事合同无效。
第三，意思表示之辨——标前合同与中标合同的合意基础不同。标前合同是双方在招标程序启动前基于真实意思表示达成的合意，其订立时并不存在“以虚假意思表示实施民事法律行为”的问题。而后续的中标合同则是为满足形式要求而补签，两者在意思表示的真实性上存在本质差异。正如有观点认为，虚假招投标行为是标前合同的“附属行为”，而非标前合同是虚假招投标的“后果”。因此，中标合同因缺乏真实招投标合意而无效，并不意味着标前合同必然随之无效。
第四，法律效果之辨——避免“全有或全无”的简单化处理。在建设工程领域，标前合同往往是双方实际履行的依据，施工方据此投入了大量人力、物力和资金。一概认定标前合同无效，可能导致权利义务关系的过度复杂化，亦与《民法典》所倡导的“鼓励交易”“维护合同稳定”的原则不尽吻合。
综上，标前合同的效力认定不宜采取“一刀切”的简单化处理方式，而应综合考虑项目是否属于必须招标范围、标前合同是否为双方真实意思表示、招投标程序是否仅为形式补正等因素，进行个案判断。对于非必须招标项目，尤其应当审慎认定标前合同无效。当然，在当前司法政策趋严的背景下，市场主体仍应充分认识到标前合同被认定无效的法律风险，不宜以存在上述争议理由为由而心存侥幸。
十、启示
《建工司法解释二》第二条将招投标合规从程序性要求上升为合同效力的实质要件，对企业经营提出以下启示：
◾合规定位升级。"先定后招"已无法律容忍空间，合规管理应从辅助性成本上升为项目盈亏的核心防线。尤其应明确，合同无效后违约金条款将完全失效，这一商业风险的量级远超常规的违约风险，须作为底线问题予以重视。
◾全流程合规审查。覆盖标前信息隔离、投标文件独立编制、标前协议实质性条款评估及中标后合同签署时间线核查，严防程序倒挂。
◾证据留痕体系化。系统归集招投标全流程书面材料，规范往来函件、会议纪要的书面转化与存档，为效力争议提供可回溯的举证依据。
◾严守进场边界。中标通知书发出前禁止实质性施工；确需前期准备的，应以独立委托合同明确范围及非主体工程性质，并完成专项法律评估。
◾动态案例复盘。定期追踪最高院及属地高院关于"实质性内容"与"先定后招"的裁判动向，由法务部门组织案例解读与内控自查。
◾存量风险排查。对施行前已签约未结项目，逐项核查标前谈判、提前进场、框架协议及时间倒挂等情形。对于已签订标前协议但尚未引发诉讼的项目，应尽快评估是否可通过签订有效的补充协议或独立的结算协议等方式，将双方的合意从无效的标前合同或中标合同中剥离，转化为有效的、独立的民事法律行为（如《建工司法解释二》第十二条规定的结算协议），以锁定既得权利，降低后续诉讼风险。
十一、结语
《建工司法解释二》第二条以效力否定为规制工具，对招投标程序违法行为施加刚性约束，与第一条共同构成“放管衔接”的制度框架，旨在维护招投标秩序的程序公正。合同无效后，违约救济及付款条件悉数丧失法律约束力，双方权利义务回归至依过错分担损失的状态，违规参与的任一主体均承担实质不利后果。企业应将招投标合规纳入战略治理层面，以主动合规管理降低法律风险、提升市场信用，这是适应制度刚性化趋势、实现稳健经营的基础性选择。
